民以食为天，食品安全问题关系到千家万户，关系到社会不特定对象的人身安全，因此，维护舌尖上的安全，打击食品安全犯罪，成为近年来国家重点关注的内容。随着各地食药环刑事侦查大队的成立，相信不久后，将有大量的食品安全问题被揭露，随着而来的是大量的食品安全刑事案件。因此有必要对该类问题进行研究、探析，为司法实践提供的指导。
本文将结合我院办理的生产、销售有毒有害食品犯罪的相关情况及存在的问题，就如何正确理解、适用该罪名、罪名中的特定概念、罪名之间的区分及司法实务中存在的疑难问题进行讨论，以为办理案件提供参考和借鉴。
一、案件办理基本情况
2016年全年，海州区检察院一共受理生产销售有毒有害食品案及生产销售不符合安全标准食品案件共计36件，其中涉及工业盐20件，泡打粉9件，工业松香5件，死因不明的狗肉2件。起诉35件获得有效判决，其中葛某生产销售有毒有害食品案，因取证原因作出存疑不起诉。常见案例有，用工业松香拔猪毛、鸭毛，用甲醛保存牛血旺、工业盐加工食品、含铝泡打粉制作包子、油炸制品、拉面汤内加入掺有罂粟籽粉末、使用盐酸克仑特罗（瘦肉精）喂养生猪等。在办理类似案件过程中，笔者认为有诸多问题和概念需要厘清和明确，以便于正确的适用法律和司法解释。
二、理清概念
理解该罪名，首先要明确刑法原文是如何规定的，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条规定，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。在该规定中，笔者认为有三个概念需要厘清。
（一）何为“有毒、有害的非食品原料”
根据2013年5月两高出台的《关于办理危害食品安全形势案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）的规定，即＂法律法规规定的禁止在食品生产、经营过程中添加的物质；经国务院有关部门公布的保健品中可能违法添加的；国务院有关部口公告禁止使用的农药、兽药及其他有毒、有害物质及其他危害人体健康的物质。＂
该条规定，为准确认定有毒有害非食品原料提供了参考。笔者认为对第一项中的法律法规，必须严格解释，对部门规章及地方法规不得适用，以免扩大解释。《解释》中使用有关部门和兜底条款的规定使得何为食品中的有毒、有害物质欠缺一定的明晰度，仍值得进一步探析。
（二）非食品原料与食品添加剂的关系
按照《中华人民共和国食品卫生法》第54条和《食品添加剂卫生管理办法》第28条以及《食品营养强化剂卫生管理办法》第2条和《中华人民共和国食品安全法》第九十九条，中国对食品添加剂定义为：食品添加剂，指为改善食品品质和色、香和味以及为防腐、保鲜和加工工艺的需要而加入食品中的人工合成或者天然物质。目前我国食品添加剂有23个类别，2000多个品种，包括酸度调节剂、抗结剂、消泡剂、抗氧化剂、漂白剂、膨松剂、着色剂、护色剂、酶制剂、增味剂、营养强化剂、防腐剂、甜味剂、增稠剂、香料等。
理论界对“非食品原料”主要有两种观点：第一，非食品原料与食品原料是相对的，食品原料指粮食、油料、肉类、蛋类、糖类、薯类、蔬菜类、水果、水产品、饮品、奶类等可以制造食品的基础原料。此观点的作者认为，在食品制造领域，经常使用一些非食品原料，如食品添加剂、食品强化剂。该观点是基于上述第一种理解。第二，非食品原料是指卫生部发布的《食品添加剂使用卫生标准》所列的品种以外的工业原料。此概念认为我国允许使用的食品添加剂属于食品原料。
笔者倾向于第二种意见，对法律概念的理解还是应当坚持文义解释与体系解释相统一。第二种意见的理解既符合食品添加剂的本质特征，也与我国的法律规定一致。
上述两种观点在处理大多数案件时不会出现麻烦。但在食品添加剂是否属于“非食品原料”的定性上，会出现两种截然相反的结论。在司法实践中，行为人掺入有毒、有害物质大多是以食品添加剂的形式掺入食品的。在我国，食品添加剂是受到卫生部严格管理的。《食品添加剂管理办法》第5条规定:“下列食品添加剂必须获得卫生部批准后方可生产经营或者使用：(一)未列入《食品添加剂使用卫生标准》或卫生部公告名单中的食品添加剂新品种；(二)列入《食品添加剂使用卫生标准》或卫生部公告名单中的品种需要扩大使用范围或使用量的。”
因此有观点认为：在卫生部公告名单内的食品添加剂应当属于可食用原料。对于那些违反卫生法规，过量或超范围使用食品添加剂造成危害的，不属于“掺入有毒有害的非食用物质”的行为，只能定生产、销售不符合安全标准食品罪。
此观点也有一定的法律依据，根据2013年关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释第八、二十一条 的规定，在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用食品添加剂，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，依照刑法第一百四十三条的规定以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。
而“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”“有毒、有害非食品原料”难以确定的，司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定。必要时，人民法院可以依法通知有关专家出庭作出说明。
在实际办理该类案件中，例如办理使用含铝泡打粉过程中中，是否足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，无法有足够的证据认定。侦查机关一般仅提供检验报告，而检验报告仅仅是对提取送检的食品中含有的比例进行确定，无法进一步得出足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，另外何为专家意见也缺乏指导。因此在实际处理中，公诉人的举证责任困难，辩护人往往以此反驳公诉人。
上海地区将超标添加食品添加剂的剂量超过规定的一倍时，认为足以造成严重食物中毒或者其他食源性疾病。以生产销售不符合安全标准食品罪追究其形式责任。该规定操作性强。笔者认为可以根据不同类型的食品添加剂划定不同的标准，以便于实践中操作，另外需要划定专家意见的范围，必要情况下参照鉴定机构名录，提供相应的专家名目，以备办案人员及时咨询。
（三）掺入行为的理解
有观点认为应该将＂掺入＂最小化理解，是指＂采取积极的动作，把法律禁止使用的有毒、有害的非食品原料加入生产、销售的食品中。
有人认为对＂惨入＂不能仅限于传统的理解，＂除人为＂掺入＂少量的有毒、有害非食品原料外，自然含有的或者生产过程中因为某种化学反应产生的＇有毒、有害＇物质也应理解为＇掺入’
也有学者认为＂掺入＂不能够涵盖当下食品生产、加王、销售过程中的连法行为，实践中有多样的表现形式，例如渗透、浸泡、涂抹、烟熏等方式生产、加工农产品或食品就不符合＂掺入＂的表述。
笔者认为： 掺入”行为其核心内涵是指行为人将食品与有毒、有害的非食品原料进行混合，具体内容既包括在食品中加入有毒、有害的非食品原料也包括在有毒、有害的非食品原料中加入食品；既包括直接掺入行为也包括向生产食品的原料性物质中、供人食用的动物的饲料和饮用水中、供人食用的蔬菜等植物的种子或所施用的农药中，加入有毒、有害的非食品原料的间接掺入行为，但不包括直接以有毒、有害的非食品原料冒充食品的行为。
三、区分罪名
生产销售有毒有害食品罪，位于刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第一节生产、销售伪劣商品罪中的其中一条，该节罪名包括了生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪、生产、销售劣药罪，生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒有害食品罪等。如何区分罪名之间的差异对理解适用该罪名有重要意义。
（一）生产、销售有毒有害食品罪与生产、销售不符合安全标准食品罪
关于生产、销售有毒有害食品罪和生产、销售不符合安全标准的食品罪的法条竞合关系，笔者认为，后者包含了前者，二者的法条具有包容关系，因此，构成二者的法条竞合关系。因为从法条的罪名方面看，虽然不符合安全标准的食品未必是有毒、有害的食品，但是有毒、有害的食品必然是不符合安全标准的食品，也即不符合安全标准的食品包含了有毒、有害的食品。不符合安全标准的食品必然包括了有毒、有害的食品。因此，二者具有包容关系，构成法条竞合。并且，前者属于普通法，后者属于特别法。当一行为同时构成第一百四十三条和第一百四十四条时，应适用特别法优于普通法的处理原则，以生产、销售有毒、有害食品罪论处。但适用该处理原则的前提是，行为要同时构成上述两罪，如果只能构成其中一个犯罪，对该行为的定罪就应该从二者的区别入手。
（二）生产、销售有毒有害食品罪与非法经营罪
非法经营罪，是指未经国家许可，违反国家规定，经营国家规定专营、专卖或限制买卖的物品、业务，以及其他非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重的行为。由于食品也涉及销售经营环节，故在一定情形下，销售食品的行为可能同时构成危害食品安全犯罪和非法经营罪。以国家专营的食盐为例，根据《盐业管理条例》的规定，生产食盐由国家规定的专门企业进行。在食盐中添加任何药物或营养强化剂都需要经过省级相关部门批准。我国对于食盐是由国家专营、专卖的。当行为人生产、销售的食盐中掺有有毒、有害的非食品原料时，依据《解释》第十一条的规定，以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。违反国家规定，生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药，饲料、饲料添加剂，或者饲料原料、饲料添加剂原料，情节严重的，依照前款的规定定罪处罚。实施前两款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪，生产、销售伪劣农药、兽药罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
（三）生产、销售有毒有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪。
需要明确的是，食品也属于产品。不管是不符合安全标准的食品还是有毒、有害的食品，都属于伪劣产品的范畴。只是伪劣产品的范围较广，二者构成法条竞合关系，法条竞合的处理原则有特别法优于普通法和重法优于轻法。
根据刑法第一百四十九条的规定，生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。
生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
可见，在法条竞合的情形下，立法选择了重法优于轻法的处理原则。因此应根据个罪应该适用的法定刑幅度来判断孰轻孰重。
四、证据审查：
（一）生产、销售有毒有害食品罪主观方面
生产销售有毒有害食品罪法条规定，在生产、销售的食品中掺入有毒有害的非食品原料。并未没有注明须是明知，那么是否需要嫌疑人主观上明知呢？笔者认为主观方面必须是“明知”，在我国刑法中，过失犯罪只有明确规定的才负刑事责任，没有特别指出的均属故意犯罪。生产、销售有毒有害食品罪的条款中没有明确指出过失构成犯罪，故生产、销售有毒有害食品罪的主观方面毫无疑问是行为人该具备故意心态。
一般学者都认为本罪由故意构成，且为间接故意。如有学者认为＂本罪的行为人在生产、销售食品的过程中明知是有毒、有害的非食品原料而故意惨入其中，或者明知食品惨有有毒、有害的非食品原料仍予销售。明知这样的行为会侵害国家对食品卫生的监督管理秩序和不特定多数人的生命和健康，并对危害后果持放任态度，所以本罪的主观方面是间接故意。＂但是也有学者认为既然间接故意都能成立，直接故意更能成立。因此该学者认为生产、销售有毒、有害食品罪的主观形式包括直接故意和间接故意，即＂明知是有毒、有害的非食品原料，而惨入自己生产、销售的食品中，或者明知是惨有有毒、有害的非食品原料的食品而销售，明知自己的行为会发生破坏市场经济秩序、造成食物中毒或者其他的结果，并且希望或者放任这种结果发生。＂笔者认为该罪的主观罪过形式为故意，且为直接故意和间接故意，若行为同时触犯投放危险物质罪，则属于想象竞合，择一重罪论处。
（二）明知的具体判断标准
司法实践中，诸多嫌疑人辩解其不知道其行为是法律所禁止的。否认自己明知。如何认定明知，在学界通常有三种观点：第一种观点是狭义说，即认为“明知”就是指确切的知道。第二种观点是广义说，即认为“明知”包括确切的知道和不确切的知道。第三种观点是最广义说，即认为“明知”包括知道和应该知道。此种观点也是目前的通说。笔者认为，主观方面是否具备“明知”，应根据主客观相统一原则，在客观事实的基础上，结合被告人的认识能力、工作经历、受教育程度等综合因素予以判断。具体包括：买卖双方的成交价格；进货渠道是否正当；卖方有无正当合法手续；买卖、交接食品的方式以及时间地点；是否在有关部门禁止或发出安全预警的情况下继续生产、销售；经营主体是否具备工商行政管理机关强制要求的资格证件和营业执照；是否存在不正常的高额利涧、非法收入或是非法回扣；生产者是否是处在停产停业、吊销营业执照的惩罚时期，却仍进行食品生产或销售
（三）注重现场执法证据的审查。
生产销售有毒有害食品案件中，诸多嫌疑人会辩解其并没有使用有毒有害的非食品原料。这就要求公安在扣押有毒有害的非食品原料时，对可能使用的物品进行提取并送检。如果是在现场执法检查中案发的，应当进行现场执法录像。我院审查的葛均团生产销售有毒有害食品案，就是因为公安机关侦查过程中，未及时取证导致嫌疑人翻供，事实无法认定，最后对葛均团做出了存疑不起诉。
（四）该章节的罪名存在单位犯罪。
根据刑法规定，单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。因此，在处理该类案件中可能涉及单位犯罪的，应当注意对单位财务、决策程序和管理制度、销售数额、直接责任人员及管理人员等证据的收集，以便于追究涉案单位的刑事责任。
