盗窃罪是一种十分常见的犯罪行为,是侵犯财产罪中发生率最高的一种犯罪，历来是司法打击的重点,但由于其具有多发性和隐蔽性,并以他人的财产作为侵害对象,甚至可能衍生出危害人身安全的其他犯罪行为,因此,依法、严厉打击盗窃犯罪,对于维护社会秩序,保护人民群众的财产安全,乃至人身安全,具有重要意义。在司法实践中，对盗窃实施行为中的盗窃犯罪未遂形态的理解和做法不一。根据刑法规定，盗窃罪未遂的处罚，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。本文将通过一个司法实践中的真实案例,对多次盗窃中未遂情节进行初步探讨。

　　一、基本案情 

　　刘海涛曾因盗窃，于2001年5月6日被法院判处有期徒刑二年；又因盗窃，于2016年8月7日被逮捕。 

　　2016年7月间，刘海涛先后三次到某铁路工地盗窃钢铁，在第三次盗窃时被当场发现，刘海涛逃走，后被抓获归案。 

　　二、本案中，刘海涛最后一次盗窃行为是否成立盗窃未遂 

　　根据两高2013年颁布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第3条的规定：“二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。”多次盗窃中应当认定为多次盗窃的单次盗窃行为或者多次盗窃行为存在未完成形态时，所构成的盗窃罪是否可能存在未遂犯、中止犯等未完成形态？ 

　　在一个盗窃未遂行为中，即使行为人没有拿到任何财物，也对刑法保护的财产利益具有现实具体的危险。因此应当将盗窃未遂行为纳入多次盗窃的认定范围。首先，多次盗窃的立法本意是遏制和消除有盗窃习性行为人的人身危险性，从而达到维护公司财产的合法权益的目的。因而盗窃未遂行为足以表明行为人的盗窃习性，表明其不仅产生了盗窃的犯意，而且付诸实践，其主观恶性程度与盗窃既遂行为并没有本质的差别，因此，从主观恶性层面考量，应当将未遂纳入多次盗窃的认定范围。其次，司法实践中，许多被当场抓获的盗窃行为都处于未遂阶段，若将这些盗窃未遂行为一律不纳入多次盗窃的认定范围，无疑是在放纵犯罪。 

　　本案中，将刘海涛的三次盗窃行为认定为多次盗窃已无异议。而对于本案行为人若最终被认定为盗窃罪，认定为盗窃未遂还是盗窃既遂，存在争议。 

　　第一种观点认为，刘海涛是多次盗窃，且系盗窃未遂。因刘海涛在第三次盗窃时没有得逞，所以当行为人的三次盗窃行为被认定为多次盗窃，并且最终构成盗窃罪时，应当以未遂进行处罚，以体现罪责刑相适应的原则。 

　　第二种观点认为，刘海涛是多次盗窃，且系盗窃既遂。理由是作出多次盗窃归罪规定是基于行为人屡次实施盗窃行为，虽然第三次行为系盗窃未遂，但这不影响将其纳入多次盗窃的认定范围，也不影响对其构成盗窃罪的认定。 

　　第三种观点认为，刘海涛第三次盗窃行为系盗窃未遂，而根据《解释》第12条的规定：“盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任: (一)以数额巨大的财物为盗窃目标的; (二)以珍贵文物为盗窃目标的;(三)其他情节严重的情形。 ”  

　　刘海涛不属于前两种情形，是否属于第三项的情形，该解释没有作出明确的规定。因此从存疑有利于犯罪嫌疑人的原则，刘海涛第三次盗窃行为不应当追究其刑事责任，因第三次盗窃行为不独立构成盗窃罪，所以不能认定刘海涛为多次盗窃。 

　　笔者同意第二种观点。理由如下：数额较大和多次盗窃作为盗窃罪客观方面的两个具有量化性质的选择要件，前者要求一次盗窃在数额上达到一定标准，即依据行为人的盗窃数额是否达到一定的标准来认定能否构成盗窃，系结果犯。后者强调盗窃行为在次数上达到一定的标准，即依据行为人是否达到一定盗窃行为的次数来认定能否构成盗窃，系行为犯。也就出现了行为犯和结果犯共存于一个罪名的局面。 

　　行为犯，是指以法定的犯罪行为的完成作为既遂的标准的犯罪。这类犯罪的既遂不要求造成物质性或有形的犯罪结果，而是以行为的完成为标志，但是这些行为不是一着手即告完成的，按照法律的要求，这种行为要有一个实行过程，要达到一定程度，才视为行为的完成。因此，在着手实行犯罪的情况下，如果达到了法律要求的程度，就是完成了犯罪行为，就应视为犯罪的完成，即既遂的构成。多次盗窃构成盗窃罪，从理论上其应当存在未完成形态，即当盗窃实行行为未完成时，就可能是盗窃未遂。多次盗窃实行行为未完成的标准应当是纳入多次盗窃认定范围的个盗窃行为均系未完成状态，有一次行为达到既遂，也不会出现盗窃罪未完成形态。所以，刘海涛的行为是盗窃既遂。 

　　三、小结 

　　盗窃犯罪实施行为的次数和不同情节，所反映的社会危害性的大小是不同的，对其的量刑处罚也有所区别。刑法总则对盗窃未遂作了原则性规定，现行的司法解释对盗窃未遂行为的认定作了较为明确的规定，但是对多次盗窃中未遂行为的认定，没有明确的法律依据。本文通过对多次盗窃中的盗窃未遂行为的探讨，为司法实践中多次盗窃案件的法律适用和实施起到参考作用，以便更好贯彻罪刑法定、罪刑相适应的刑法基本原则。