摘要 《刑法修正案（九）》增设了“代替考试罪”这一罪名，严厉打击枪手现象。目前，该规定在实践中得到了切实的适用，本文将从代替考试罪入刑的重要性和必要性、代替考试罪的概念与认定、在司法实践中应注意的问题等方面作浅要分析。

　　关键词 代替考试罪  必要性 司法适用 

　　    考试作弊行为屡屡发生，考试作弊现象日趋严重，面对日益猖獗的考试作弊行为，行政处罚和一般的处罚方式已经不能够对这些不当行为进行规制，特别是在国家法律规定的考试中的代替考试作弊行为迫切需要由刑法对其进行规制，于是代替考试罪应运而生。2015 年 8 月 29 日，十二届全国人大常委会第十六次会议通过了《刑法修正案（九）》，《刑法修正案（九）》第二十五条将“代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试”的相关行为纳入刑罚的范畴，标志着替考正式入刑。 

　　    一、替考入刑的必要性分析 

　　刑法作为最严厉的法律，在有效保护公民的合法权益的同时，也对公民的自由进行了最大程度的限制，一个行为被犯罪化，必须具有严重的社会危害性，且现行的道德规范调整失灵，其他法律和法规不能对其进行有效规制时，才值得动用刑法，刑法的保护具有最后性和唯一性。也就是说一个行为入罪必须符合两条标准：一是具有严重的法益侵害性和社会危害性；二是刑法成为不得不用的手段，通过刑罚威慑和强制来确保法律秩序的不可破坏性。 

　　替考入刑，首先在于其行为本身具有严重的社会危害性。第一，替考行为破坏了国家正常的考试秩序、考试功能和人才选拔机制。替考会扰乱正常的考试秩序，进而使其失去检测功能，无法实现公平、公正的考试宗旨，从违反程序的公平进而犯到实质的公平，严重影响了人才评价、选拔机制。第二，侵害了其他考生的切身利益。公民平等地享有教育权、公平参加考试的权利，而替考行为作为不正当的竞争手段，直接损害了其他考生通过考试实现人生目标的利益。第三，替考行为严重动摇了社会诚实信用基础，引发社会诚信危机。替考行为是对国家考试制度公平公正的严重挑衅，造成人才选拔机制的失衡，会使人们对国家考试制度和诚信道德理念失去信心，引发社会诚信危机。 

　　替考入刑，其次在于行政处罚手段的力度不足、威慑力不够。《刑法修正案（九）》正式实施之前，纵观我国刑法中的所有规定，并不存在任何条文能够直接对代替考试的行为进行有效规制，因此，《刑法修正案（九）》正式实施之前对代替考试行为的处罚只能依照相关行政法规的规定。第一，某些针对考试作弊的行政立法已经无法适应社会发展过程中产生的新问题。如在自考中所施行的《高等教育自学考试暂行条例》，其在1988年正式出台之后，时至今日依旧维持着“暂行”的状态，丝毫未有修订及补充。而伴随着社会的持续发展，教育行业也有着显著的变化，自学考试也和以往有着诸多不同，于此同时，考试作弊方式也逐渐多样化。这种情况下，该条例显然无法应对日新月异的环境变化。第二，行政处罚整体偏轻而且体系混乱。比如，《国家司法考试违纪行为处理办法》中第 8、9 条规定：考试作弊严重，给予当年考试成绩无效或者 2 年内不得参加司法考试的规定。但对于具体给予何种处罚，国家将此决定权下放给了学校或者主管单位等，这就容易造成处罚权分散而又不统一。 

　　因此，具有严重社会危害性的替考行为，在《刑法修正案（九）》正式实施前，因为现有行政法规的局限性，行政处罚措施威慑力的有限性导致对替考行为的打击力度远远不够，因此，将考试作弊行为纳入刑法规制的范围是完全必要的。 

　　    二、代替考试罪如何认定的问题。 

　　    根据修订后刑法的规定，代替考试罪是指代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试的行为。本罪是典型的对向犯，刑法同时处罚被替考者和替考者双方，且定罪和法定刑都相同。代替考试罪的认定在实践中主要存在以下几个难点： 

　　    1、如何界定“法律规定的国家考试的行为”。 

　　在现有的法学理论之中，“法律”一直以来都具有两种解释，即广义解释和狭义解释，广义解释的法律代表着国家制定并认可，具备强制力的各种规范的总和。而狭义的法律仅仅指全国人大及其常委会所制定的相关法律。笔者认为，根据刑法的谦抑性原则，此条文中的“法律规定”应属于狭义上的法律。 

　　根据考试组织主体的不同，我国的考试可以划分为两类：国家级和非国家级，国家级的是指在有关国家机关或者是在此类机关的授权之下所开展的面向社会大众的各种考试，如全国硕士研究生招生考试、国家司法考试、普通高等学校招生考试等等；非国家级的，是指有关教育机构自行组织的，如学校的期末考试等。 

　　因此，法律规定的国家考试的应是指全国人大及其常委会颁布的法律中规定的由国家机关或其委托的社会机构组织实施的、面向社会公众，统一进行的考试。 

　　2、代替考试罪中的罪数认定问题。 

　　代替考试罪是典型的行为犯，不考虑情节严重和危害后果。实践中的替考行为，会出现以下几种情况：(1)不经过伪造证件，而直接参与替考。这种情况下行为人具有一个罪过，实施了一个行为，符合一个犯罪构成。处罚时按照“代替考试罪”一罪处理。(2)为实现“替考”的目的而出现伪造准考证件、身份证件的行为。这时可能同时触犯“伪造、编造居民身份证罪”或者伪造“伪造、编造、买卖国家机关公文、证件、印章罪”。行为人出于“替考”的目的，分别实施了伪造证件和替考的两种行为，这两种行为上存在行为和目的上的牵连性，属于牵连犯，这时应当按照刑法的规定从一重处罚。（3）在替考过程中出现了将前来阻止或者抓捕的工作人员打伤或其他的情况，根据实际情形，此时行为人具有替考和故意伤害或妨害公务等多个独立的罪过，并且实施了替考和暴力伤害工作人员的多种行为，具备了多种犯罪构成。此时应当按数罪并罚处理。 

　　3、对于代替考试案件中出现的中间人，其角色如何认定的问题。 

　　    在出现中间人角色的替考案件中，应当考虑中间人在案件中的作用再决定是否、如何对其定罪量刑。若中间人实际是教唆他人替考的，或为他人的替考行为提供帮助的，应构成代替考试罪的教唆犯、帮助犯；若中间人在接受替考者或被替考者的请托后发挥了组织、安排的作用的，则应当以组织考试作弊罪定性；若中间人的行为不属于以上情况，则其行为不应当被界定为犯罪，可以适度给予行政处罚。 

　　     三、对代替考试罪的刑罚适用问题 

　　《刑法修正案（九）》第二十五条第四款对“替考罪”规定的刑罚是处拘役或者管制，并处或者单处罚金。笔者认为对于代替考试罪的刑罚处罚也应分不同情况来看。 

　　一是在实践中，经常出现的情况是亲戚、朋友、同学之间碍于情面，帮忙替考，在此种情况下期待可能性相对较低，主观恶性小，罪行较轻，如果替考者和被替考者认罪态度较好，表示已认识到替考行为的危害性，可以适当从轻处罚，以此鼓励“替考”者积极改过自新，树立诚信观念，这符合发挥刑法对“替考者”教育和引导作用的初衷。 

　　     二是对于职业替考者来说，职业替考者在金钱利益的驱使之下，将替考当成其谋生的工具，肆意破坏国家的考试制度，破坏社会的诚信体系，主观恶意明显，《刑法修正案九》对代替考试的行为也设置了罚金刑，对于处罚这样的职业替考者具有现实的合理性和较强的威慑力，促使行为人在实施该犯罪时进行成本与利益的分析，当发现犯罪所得利益低于犯罪成本时，就会从思想上彻底放弃犯罪的念头，这有助于从根本上消除此类行为的犯罪。现行的法律和司法解释都没有对罚金数额做出明确的解释和规定，那么在实践中就由法官根据具体的案件去把握，一般情况下要与犯罪行为的违法性和罪责相适应。 

　　参考文献： 

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　　    ［5］许文华.关于替考入刑的思考——以《刑法修正案( 九)》为视角［J］．法学研究，2015·12（中） 

　　    ［6］黄本超.“替考”入刑的法律思考——以刑法修正案（九）为视角 ［J］．广西政法管理干部学院学报，2017·2（中）第 25 卷 第 4 期2016 年 7 月