盗窃罪和诈骗罪作为一种多发性犯罪，有着诸多相似之处，但却存在本质上的区别。一般情况下，二者并不困难区分，但由于现实情况比较复杂，有些行为人在盗窃犯罪活动中可能夹杂着欺骗行为，而有些行为人在诈骗犯罪活动中附带有秘密窃取行为，因此，对于现实情况中发生的这种盗窃与诈骗手法相交织的疑难案件如何定性往往存在争议。下面，笔者试通过一则案例，来探析盗窃、诈骗二罪的区别。

　　一、问题的提出 

　　  案件情况:2013年7月，犯罪嫌疑人高某找到受害人王某某商量办理POS机为他人套现赚取手续费，并于当年8月由王某某出资办理商户名为国峰电器销售（美的空调）的型号为S90的POS机一台，并绑定了王某某的一张中国农业银行储蓄卡，商定由王某某垫资，高某负责发布广告拉业务，赚取的手续费二人平分。在为他人正常办理了几笔垫还信用卡业务后，高某自己偷偷办理商户名为长信电器（美的）的同型号POS机一台，并绑定了一张其自己的中国农业银行储蓄卡。并在之后的信用卡套现时，使用其本人办理的POS机将王某某垫付的套现资金共计186980元刷入与其POS机绑定的银行账户内。上述钱款被犯罪嫌疑人高某用于个人挥霍。该案应定诈骗还是盗窃？ 

　　二、案件主要争议观点及理由 

　　对于本案的定性主要有两种观点：一种观点认为高某构成诈骗罪。高某以非法占有为目的，采用欺骗的手段办理与被害人王某某同型号的POS机，并将被害人王某某用于垫付信用卡套现用的186980元现金，刷入自己的银行卡账户内，其行为符合诈骗罪“虚构事实、隐瞒真相”的构成特征。另一种观点认为高某的行为构成盗窃罪。首先，从行为方式上看，高某采取的不是“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗行为，而是偷梁换柱式的“秘密窃取”行为；其次，被害人王某某至始至终没有主动交付财物意思表示及行为，被害人王某某从始至终认为该笔钱款是归其本人所占有的，而非犯罪嫌疑人高某占有。本案在实施窃取的同时伴有一定的诈骗成分，但本质还是盗窃。对于上述案例，笔者倾向于第二种观点。 

　　盗窃罪指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃、扒窃、入户盗窃公私财物的行为。诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。两罪都是财产犯罪，侵犯的客体都是公私财物所有权制度；两罪的犯罪主体都是一般主体，即年满16周岁,具有刑事责任能力的人；犯罪的主观方面都表现为直接故意,且具有非法占有他人财产的目的。两罪的区别主要是犯罪行为的客观特征不同，两罪区分的关键在于被害人是否基于认识错误而“自愿地”处分财产。盗窃罪的行为方式是秘密窃取，行为人是在财物所有人、保管人、持有人不知情的情况下取得财物的。诈骗罪的行为方式是行为人以非法占有为目的，实施欺骗行为，使对方产生错误认识，而对方基于错误认识而“自愿”处分财产，行为人取得财产而被害人受到财产损失。也就是说在诈骗罪中，对方一定要有基于错误认识而处分财产的行为，而且对于处分财产行为本身的“处分”性质是明知的，在形式上是“自愿”的。因而，即使行为人非法取得财产的行为中有欺骗的成分，但如果不存在被害人基于错误认识而“自愿”处分财产的事实，而是行为人最终通过窃取的方法取得他人财物的，则不可能成立诈骗罪，而是构成盗窃罪。事实上，虽然诈骗罪和盗窃罪都属于以非法占有为目的的侵犯财产型犯罪，但盗窃罪属于违反被害人意志取得财产的犯罪，而诈骗罪属于基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪，成立诈骗罪要求对方陷入错误认识而处分财产。由于诈骗罪与盗窃罪属于两种不同的犯罪类型，所以需要严格区别，而区分两罪的关键在于被害人是否基于错误认识而处分财产。被害人处分财产的是诈骗罪，没有处分财产的是盗窃罪。诈骗罪与盗窃罪属于一种相互排斥的关系，不存在同一行为同时成立诈骗罪与盗窃罪二者处于观念竞合关系的情况。  

　　结合本案来看，被害人王某某只是让高某将通过POS及套现的钱打入其绑定的银行卡内，并非让其占有或者处分该款项。尽管高某在王某某不知情的情况下偷偷办理了一台同型号的POS机并绑定其自己的银行卡，表面上符合“隐瞒真相”的特征，但被害人王某某并没有因为陷入错误认识而将其代垫的资金转移给高某占有的处分行为与处分意思，高某使用了欺诈的手段，只是为了给其占有被害人财物创造便利条件而已。因为双方分工很明确，王某某出资，高某负责招揽客户，所获利润双方平分，根据日常经验法则，从资金安全角度分析，王某某不可能将自己代垫资金交由高某控制占有，高某是采取偷梁换柱的障眼法，秘密窃取王某某垫资款，王某某一直认为代垫资金还在自己的银行卡内，因此，高某不应构成诈骗罪,应当定性为盗窃罪。  

　　三、司法实践中如何准确把握盗窃、欺骗手段并存之情形 

　　笔者认为，要解决对行为人采取盗窃与欺骗手段之并用而产生的定性难的问题需要从三个方面着手。 

　　首先，要分析行为人所采取的行为的性质。由于案情的性质取决于行为人非法占有该财物时的行为性质，因此对盗窃罪之“秘密窃取”而言，要注意秘密的特定性、主观性、相对性与时间性，即行为人在窃取财物时采取的是自以为不被财物的占有人或控制人所发觉的方式，而诈骗罪之欺诈行为则是行为人故意针对被害人公然地进行欺诈，是不具备这四个特征的。另外，就行为人采取的手段表现来看，盗窃罪之“窃取”表现为犯罪手段直指财物犯罪过程简洁、直截了当，而诈骗罪之“欺诈”就与此不同，具有明显的阶段性与复杂性，其表现为行为人采取虚构事实、隐瞒真相或弄虚作假等方法使受骗人陷入圈套，在此基础上使受骗人与其在移转财物上达成一定的意思交流，对受骗人而言则是一种有瑕疵的意思交流，受骗人基于此种瑕疵意思而处分财物。 

　　其次，要分析受骗人在行为人实施的犯罪行为的影响下的主观认识。在犯盗窃罪的场所，被害人对自己对财物的占有或控制关系之破坏毫不知情，因此也就不会在行为人实施犯罪行为的影响下产生移转其财物的主观认识，也不会因此而处分自己的财物。而在犯诈骗罪的场所，被害人是因行为人的欺诈行为而陷于错误认识进而“自愿”地处分其财物，这时双方会产生一定程度上的意思交流，尽管这种关于财物的处分违背了被害人的真实意愿，是一种有瑕疵的意识表示。 

　　最后，则要分析被害人是否实施了处分其财物的行为。只要不是被害人因受蒙蔽而“自愿”交付财物给行为人，就不构成诈骗罪，而只能构成盗窃罪。对盗窃罪而言，行为人实施秘密窃取行为是瞒着被害人的，因此被害人是不可能具有处分财物的意识，也不会具有处分财物的行为。而对诈骗罪而言，处分行为必须是受骗人在因受欺骗而产生的错误认识的基础上，“自愿”作出的将财产转移给行为人或第三人占有。另外，这里的被害人应做扩大解释，在受骗人与被害人不是同一人的情况下，只要受骗人事实上具有处分被害人财产的权限或者处于可以处分可以处分被害人财产的地位，对方的行为也成立诈骗罪。如果受骗人没有处分财产的权限与地位，行为人的行为应当符合盗窃罪间接正犯的特征。比如行为人欺骗保姆拿走家里彩电去修理实为非法占有，这就应构成盗窃罪而不是诈骗罪。 

　　 因此，判定行为人构成盗窃罪还是诈骗罪，主要是看行为人非法占有财物时起关键作用的手段。如果起关键作用的手段是秘密窃取，就应定盗窃罪。如果起关键作用的手段是实施骗术，就应定诈骗罪。所谓关键手段即行为人赖以实质或永久性占有财物的直接方式。刑法意义上的诈骗罪的构成，必须以行为人通过实施骗术使财物控制者受骗上当，自愿交出财物从而使行为人实质占有该财物。如果行为人实施骗术后只是短暂或形式上占有而未实质上占有财物的，行为人要实质上占有该财物必然要仰赖其他方式，因而构成他罪而非诈骗罪。认定财物控制者是否因受骗将财物交给行为人实质占有应认真分析，不能只凭形式上的交付，或将财物置于某种空间来判断，而要根据社会的一般观念并结合财物控制者内心想法衡量，即在当时的情况下，社会的一般观念是否认为受骗人已经将财产转移给行为人或行为人指定的第三者，进行事实上的有效支配或控制，同时还要考虑受骗人是否具有将财产转移给行为人或行为人指定的第三者进行有效支配或控制的意思。如果行为人在财物控制者没有受骗上当，未将财产转移给行为人进行事实上的有效支配或控制的情况下，行为人取得财物的关键手段是秘密窃取行为，构成盗窃罪。易言之，在行为人实施欺骗手段暂时占有或控制了财物，但财物控制者没有将财物给予行为人进行有效处分，并未失去对财物有效控制的情况下，财物控制者仍实质上占有着财物，行为人秘密将财物据为己有的行为构成盗窃罪。 

　　四、结语 

　　盗窃与诈骗同属于财产型犯罪，二者往往存在诸多相似之处，却又有着本质的区别。虽然最高法、最高检针对盗窃罪、诈骗罪出台了诸多的司法解释，但司法个案中就二者的争议并未减少。在目前犯罪手段日趋多样化的情形下，“骗中有盗、盗中有骗、骗盗交织”的情形交织在中一起，无疑为我们的司法实践工作增加了不少难度。我们唯有在充分掌握其犯罪基本构成的前提下，加强研究，才能准确区分，正确定性，通过维护司法个案的公平正义从而实现法律的公平正义。以上观点如有不当之处，望不吝赐教。