一、问题的提出

　　2013年4月，“两高”出台《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》）。《解释》第10条明确了偷开机动车辆的几种情形及处理，强调了须具备非法占有目的方能构成盗窃罪，并非以明显“非法占有”为目的，偷偷使用他人财物，造成物主终局性损失的，成立盗窃罪，如果没有造成损失，不成立盗窃罪。这一司法解释在司法实务中如何操作，面临的争议较大，“非法占有的故意”的证明标准如何把握也是一个难题。因机动车价值往往较高，罪与非罪对被告人的处罚差距巨大，若未对法律规定解读透彻，无法对“偷开”还是“盗窃”机动车予以明确界分，司法人员面临的压力将是非常大的。下面先从一起案例说起。 

　　基本案情：被告人王某某曾在某汽车修理厂修过车辆，与店主认识但未深交。2016年7月某天早上，王某某陪其表哥至该修理厂修车时，因修理厂工人未上班，其表哥先行离开。王某某在等待的过程中在修理厂办公室乱转，发现桌子抽屉里有现金2020元人民币，又发现桌子上面有轿车钥匙。王某某将现金偷走，又将徐某某停放在汽车修理厂内的一辆奥迪轿车开走，经鉴定，汽车价值人民币140000元。当天，被害人徐某某发现现金被盗后与被告人王某某电话联系，王某某在电话中拒不承认盗窃现金。十分钟后，王某某主动打电话给徐某某承认盗窃现金和偷开车辆的事实，并承诺当天将车辆返还。后王某某未在承诺的时间内将车辆返还，且拒接徐某某电话，徐某某遂报警。次日，警方将王某某抓获并将车辆扣押返还。  

　　裁判要旨：检察机关指控被告人王某某秘密窃取现金及机动车的行为构成盗窃罪，其犯罪数额142020元，建议对其在有期徒刑四年至五年之间量刑。 

　　法院认为，被告人王某某偷开他人机动车，车辆已被追回，其未非法占有车辆或将车辆遗弃导致车辆丢失，其偷开机动车的行为不认定为盗窃，但可作为量刑情节予以考虑，判处被告人王某某有期徒刑九个月。 

　　争议的焦点就在于被告人王某某是盗窃还是偷开机动车？界分的依据就在于有无非法占有的故意，而非法占有的故意如何去评定，证据需要证明到何种程度？这些问题值得我们深入的去思考去探索，否则，在罪与非罪之间没有一个尺度去把握，人民群众的财产安全也处于一个不安全的境地，打击犯罪与维护权益之间得不到很好的平衡。 

　　二、盗窃罪中要求非法占有目的的理论依据 

　　盗窃罪的成立在主观上是否需要具有特殊的、超过故意之外的非法占有目的呢? 围绕这个问题在刑法学中形成了非法占有目的必要说和非法占有目的不要说两个阵营。关于两派的争论在这里就不展开了， 因为我国刑法分则第五章规定的财产罪，分为三大类：取得罪、毁弃罪与不履行债务的犯罪，取得罪的本质是对所有权的侵害，要求行为人具有非法占有目的，这是判例、通说都承认的。笔者对于非法占有目的必要说也是认可的，依据大致有三：其一，从盗窃罪的保护法益入手，认为盗窃罪的保护法益是财产的所有权，而客观的盗窃行为仅仅是侵犯了财产的平稳占有，对于占有之外其他诸如使用、收益、处分等所有权权能的侵犯只能通过主观的非法占有目的来说明;其二，从犯罪个别化的角度来说，作为取得型财产犯罪的盗窃罪与毁弃、隐匿型财产犯罪在客观上都表现为排除了原占有人的占有，它们的区别只能借助于主观上的非法占有目的的有无来进行; 其三，从限定盗窃罪处罚范围的角度来说，对于一时使用的所谓使用盗窃情形的除罪化过程也需要通过认定其不具有非法占有目的来实现。 

　　而偷开机动车的抗辩理由往往是一时使用，不具有非法占有的故意。虽然一时使用也是排除权利者，像所有者那样自由地利用、处分。但是，基于一时的使用而对受害者的侵害实质上是非常轻微的。盗窃罪所保护的利益，并非这样的情形就可以达到的。而如何区分是一时使用还是非法占有，往往是通过取得占有后的行为人的行为来进行判断。这又将产生一个问题，即盗窃罪是在取得财物的控制之后即成立犯罪既遂，而判断犯罪成立则要将时间推后，考量行为人在取得财物控制之后的行为。也就是将犯罪既遂与犯罪成立的时间点分开独立来看，犯罪成立确定之后再来考察犯罪既未遂问题。 

　　三、偷开机动车司法解释的立法本意 

　　《解释》第10条明确了偷开机动车辆的几种情形及处理，规定的核心在于偷开机动车之后占有车辆、遗弃车辆、导致车辆丢失的，以盗窃罪处罚，那能否反过来理解，偷开机动车，未导致车辆丢失的一律不能作为盗窃犯罪处理呢？要得到问题的答案，我们就需要探究该解释的立法本意，为何要对机动车盗窃单独进行规定？是对犯罪的立法限制还是加大打击犯罪力度？ 

　　《98年解释》第12条第三、四项规定“为练习开车、游乐等目的”的规定主观上已经认定行为人的主观故意不含有非法占有目的，有客观归罪之嫌，《解释》的新规定对此进行了调整和完善，在不违反盗窃罪中需要非法占有目的的法律理论的基础上，从客观上对偷开机动车入罪的情形进行了细化规定，是一种从客观去推断主观的可操作性的规定，即行为人只要是占有、遗弃机动车的行为，并造成车辆丢失的后果，则不得以练车、娱乐、或是作为犯罪工具使用等为抗辩理由，直接推定行为人具有非法占有的目的。且，近年来，关于盗窃的法律规定有扩张的趋势，如《刑法修正案八》规定了扒窃、多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃不需要达到数额较大的标准即入罪。此外，盗窃机动车案件呈高发态势，机动车数量的剧增、易于销赃、收益巨大使不少犯罪分子将机动车作为犯罪的目标。盗窃机动车案件曾高发态势，机动车数量的剧增、易于销赃、收益巨大使不少犯罪分子将机动车作为犯罪的目标。然而由于机动车价值巨大，行为人在被追责时往往抗辩理由多，抵触情绪大。由此可见，《解释》关于偷开机动车的规定未非是一条为除罪而进行的限制性规定，而是为了加大对盗窃机动车犯罪打击力度而进行的完善性的规定。相应的，该条规定不能直接反过来理解使用，偷开机动车后未导致机动车丢失的，不能一律不入罪，仍要具体分析行为人的行为，对其主观故意进行分析论证。 

　　四、司法实务对于盗窃和偷开机动车的界分建议 

　　根据理论研究、法律解读以及案例参考，界分盗窃还是偷开机动车的关键在于非法占有的目的，我们首先需要明确非法占有目的的具体内容是什么。在理论上对于非法占有目的的内容存在着排除意思与利用意思说、排除意思说以及利用意思说三种不同的理解。其中排除意思与利用意思说是判例、理论上的通说，该观点认为非法占有目的的内容是排除权利人( 支配) 的意思和将他人之物作为自己所有物那样根据其经济的用法利用或者处分的意思。在偷开机动车这一特定命题里，排除意思强调无返还意思，利用意思包括长时间使用、变动处分、遗弃丢失。而主观目的不能仅仅依据行为人的陈述，更应该依据其客观行为去断定。偷开之后导致车辆丢失的一律按照盗窃罪定罪处罚；偷开之后及时返还的，不宜入罪；而未导致车辆丢失的，但也未主动返还，而是被害人找回或是通过公权力找回车辆的，则界分盗窃还是偷开存在很大难度。笔者认为，界分的依据主要如下： 

　　1.行为人与机动车所有权人之间是否存在一定的特殊关系。若存在亲友、认识或是有一定经济纠纷的关系，因存在借用和返还的基础，偷开的辩解往往有一定合理性；如果双方之间不存在任何关系，完全陌生，则盗窃的可能性更大。 

　　2.行为人窃取机动车之后有无处分、隐匿或躲避行为。如行为人虽与所有权人相识，但改变联系方式或者拒不接听电话，躲避所有权人的联系，将机动车改装、或者有证据证实其已经开始着手联系变卖、抵押事宜，则可推定其主观上具有非法占有目的。 

　　3.行为人占有使用机动车的时间长短、偷开的次数多少。如果行为人长时间占有使用机动车，或是多次频繁的偷开同一辆机动车，则其主观上具有一定程度的排除意思和利用意思，已经不是轻微的侵害被害人财物权益的范畴，应当入罪。  

　　上文中的案例，检察机关指控王某某盗窃机动车的依据主要在于一是其盗窃现金和机动车同时进行，对二者均有非法占有的故意；二是王某某和被害人虽然认识，但并不熟识，没有借用的基础；三是王某某拒接被害人电话，未在承诺的时间内将车辆返还，而是公安机关将车辆找回。最终法院认定王某某的行为是偷开而非盗窃机动车，主要因素在于一是王某某与被害人认识，二是王某某与被害人联系过承诺返还机动车，三是案发时间短，在第二天即追回车辆，王某某是否有非法占有目的，还无法从客观行为去充分推定。 

　　总之，在发生机动车被盗案之后，公安机关侦查人员一定要注重对犯罪嫌疑人主观故意问题进行取证，一方面通过讯问，另一方面加大力度，搜集其取得机动车之后的行为方面相关证据，以此为之后起诉审判打下坚定的基础。