[要旨]

　　民间收养儿童过程中，居间介绍人利用收养人渴望孩子的心理而非法获利的情况时有发生，对于此种行为的刑法评价往往存在罪与非罪、此罪与彼罪的困扰。本案是较为典型的居间介绍人“两头瞒”、“捞好处”的案件，对于类似案件具有借鉴意义。 

　　[基本案情] 

　　被告人周利芳，女，1958年2月19日出生，农民。2015年4月24日因涉嫌拐卖儿童罪被刑事拘留，2015年5月7日取保候审。2015年11月13日，连云港市赣榆区公安局以被告人周利芳涉嫌拐卖儿童罪移送审查起诉。2016年4月29日，赣榆区人民检察院以诈骗罪提起公诉。2016年6月21日，赣榆区人民法院判决被告人周利芳犯诈骗罪。 

　　被告人周利芳与姜某的父母是朋友。2014年9月27日，姜某未婚先孕产下一名女婴。因担心影响声誉，姜某和家人商议后，委托被告人周利芳给孩子找个合适人家送养。被告人周利芳从他人处得知崔某夫妇经济状况较好、不能生育，渴望收养一个健康的孩子，便牵线搭桥，为双方电话联系送养孩子事宜。 

　　2015年1月13日，被告人周利芳通知崔某到某卫生院门口接孩子，并向其说明姜某坐月子是其表姐服侍的，现在其表姐想索要1.2万元作为补偿。崔某认为这个要求合情合理，便交给前来拿钱的“表姐夫”（实为被告人周利芳指使的人）1.2万元。 

　　“表姐夫”拿到钱后，被告人周利芳才将其和姜某约定交接孩子的正确地点告知崔某。崔某前往，看到孩子健康红润，非常满意，主动拿出1万元钱塞给姜某作为营养费，被姜某拒绝。几个来回的推让后，崔某将1万元从车窗扔下后离开，姜某无奈，只好将钱收下。 

　　第二天，崔某专程赶往被告人周利芳处，送去两盒茶叶和600元以示感谢。崔某将孩子抱回后，精心抚养。2015年4月，此案案发，孩子回到亲生父母处。 

　　[关键问题] 

　　如何认定居间介绍收养儿童并虚构事实非法获利的行为？ 

　　[分歧意见] 

　　第一种意见认为被告人周利芳的行为不构成犯罪。姜某和崔某双方均无出卖孩子的目的，属于民间送养行为，被告人周利芳居间介绍，获取一定的酬劳理所应当，虽然其行为有所不妥，但不应受到刑事处罚。 

　　第二种意见认为被告人周利芳的行为构成拐卖儿童罪。被告人周利芳积极参与介绍他人送养子女，并向收养人索取财物，其主观上有出卖孩子并从中获利的故意，其编造的理由，只是获取居间介绍酬劳的一个借口，如果没有送养孩子的事实，被告人周利芳不可能因此获利。 

　　第三种意见认为被告人周利芳的行为构成拐卖儿童和诈骗罪的想象竞合犯。被告人周利芳在非法牟取利益的目的支配下，实施了向崔某索要财物的行为，其编造理由符合诈骗罪，因出卖儿童获利符合拐卖儿童罪，因而本案属于一个行为触犯两个客体，构成拐卖儿童和诈骗罪的想象竞合犯，应择一重罪处罚。 

　　第四种意见认为被告人周利芳的行为构成诈骗罪。被告人周利芳以非法占有为目的，虚构孩子母亲在表姐家坐月子的事实，骗取崔某财物，数额较大，具备诈骗罪的本质特点。 

　　[评析意见] 

　　被告人周利芳的行为构成诈骗罪，理由如下： 

　　（一）被告人周利芳的行为应受刑事处罚 

　　被告人周利芳为姜某、崔某介绍送养子女，三方均未提及劳务报酬，被告人周利芳之所以应允主要是出于朋友的热心，类似于民事理论上的“好意施惠”，即当事人出于增进情谊的考虑，作出使他人受恩惠的行为。这种行为不是合同关系，也就不发生债的请求权，被告人周利芳无权要求姜某或者崔某支付酬劳。本案中，被告人周利芳索要1.2万元明显超出合理范围，且假冒身份、虚构事实进行欺骗，并将所得财物据为己有，崔某、姜某均被蒙在鼓里，使崔某遭受了较大财产损失，侵犯了刑法所保护的法益，应当纳入刑事法律的调整。 

　　（二）被告人周利芳不构成拐卖儿童罪 

　　首先，被告人周利芳不构成拐卖儿童罪的共犯。姜某出于名誉考虑，将亲生子女送养，从未向抱养人以明示或者暗示的方式索要营养费，在崔某主动给付营养费时，姜某多次推却，主观上无通过送养孩子获利的目的，不构成拐卖儿童罪。而崔某具备收养条件和能力，在将孩子抱回后至案发的三个多月内对其精心照料，主观上也没有要出卖目的，之所以主动给姜某1万元营养费是基于收养到孩子的欣喜和对孩子母亲的补偿，合情合理，不符合拐卖儿童罪的构成要件。因此，姜某将孩子送养是一种民间私自送养行为，而非最高法、最高检、公安部、司法部2010年联合发布的《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》中规定的“出卖亲生子女”，姜某和崔某都不构成拐卖儿童罪。那么，被告人周利芳介绍收养的帮助行为构成拐卖儿童的共同犯罪就失去了前提。 

　　其次，被告人周利芳不单独构成拐卖儿童罪。拐卖儿童罪是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、偷盗、强抢、接送、中转儿童的行为，行为人通常有对被拐卖儿童的控制权。被告人周利芳只是电话联系双方，不直接接触孩子，无法实现对孩子的控制，更无法决定孩子的去向，其向崔某索要1.2万元是想利用送养的机会瞒天过海，背着双方收钱从而非法获利，而不是索取出卖孩子的对价。被告人周利芳主观上虽有非法占有的目的，但并非拐卖儿童罪中通过出卖儿童而获利的故意，不符合拐卖儿童罪的构成要件。 

　　（三）被告人周利芳不构成拐卖儿童罪和诈骗罪的想象竞合犯或者牵连犯 

　　想象竞合犯指的是基于一个犯罪故意，实施一个犯罪行为却同时触犯数个罪名。被告人周利芳有非法占有财物的故意，实施了介绍送养孩子和虚构事实骗取财物两个行为，系两个犯罪行为，不符合想象竞合犯的特征。 

　　牵连犯是指行为人的行为具备两个犯罪构成，这两个犯罪构成之间具有目的行为与手段行为或者原因行为与结果行为的牵连关系。只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才能认定为牵连犯，而诈骗行为无法作为拐卖儿童行为的手段或者原因，相反亦然，二者之间不具备牵连关系，没有成立牵连犯的可能。 

　　（四）被告人周利芳的行为构成诈骗罪 

　　诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的基本构造为：行为人实施诈骗行为—被害人产生错误认识—被害人基于错误认识处分财产—行为人或者第三人取得财产—被害人遭受财产损失。 

　　被告人周利芳的行为符合诈骗罪的本质特征。首先，被告人周利芳在居间介绍时产生非法占有的故意，虚构了“孩子母亲在表姐家坐月子，表姐索要经济补偿”这一本不存在的事实，意图使崔某产生错误认识并处分财产；其次，崔某对被告人周利芳编造的谎话信以为真，从其第二天专程感谢被告人周利芳来看，其对自己交出的1.2万元是给姜某表姐的深信不疑；再次，崔某出于对被告人周利芳谎话的信任而将1.2万元交给所谓的“表姐夫”，是基于错误认识而对财产进行的处分；最后，被告人周利芳获利1.2万元，而崔某损失1.2万元。 

　　虽然被告人周利芳虚构的事实和崔某产生的错误认识都依赖于收养孩子这一基本事实，被告人周利芳是在介绍送养儿童的过程中非法获利，但介绍收养孩子仅仅为其提供了一个诈骗的契机和借口，其获利的根本原因是其实施的诈骗行为，而不是居间介绍行为。 

　　[处理结果] 

　　2016年6月21日，连云港市赣榆区人民法院以诈骗罪判处被告人周利芳拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二万元。一审宣判后，被告人周利芳未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。