要旨

　　在资不抵债情况下，明知自己无履约能力，以垫还贷款为名隐瞒真相、虚构事实向他人借款，非法占有他人财物后即任意处分，虽庭审翻供且提出挂名经营新证据，不能排除非法占有目的的认定。 

　　基本案情 

　　被告人苏兰，女，1964年11月18日出生，系连云港苏南贸易有限公司法定代表人。 

　　2013 年 7月29日，被告人苏兰与郭家翠通过葛婷婷以苏南公司银行贷款到期需要转贷为由，向尚奕辰借款180万元，并向葛婷婷出具借条一张，借条的内容为“今借到尚奕辰人民币壹佰捌拾万元整（180.00万）借款人：苏兰 2013年 7月29日担保人：郭家翠。账号72100101307004221江苏银行幸福支行苏南公司”。双方口头约定借款十天归还，利息为100万元每天3000 元。借款当日，尚奕辰将人民币180万元汇入苏南公司账户，被告人苏兰将其中107.7万元分两次转入郭家翠二儿子李爱国在江苏银行 6221731002236163账户，余款被被告人苏兰转入其公司员工汪咏星的个人账户，分别转账到连云港华顿经贸有限公司30万元、陆应华账户20.5万元、偿还其所欠债务19.2万元，支付欠其公司员工胡必健、王斌等 13名员工工资2.6万元。当日李爱国账户上转账35.4万元至葛清（葛婷婷弟弟）账户，次日从葛清账户上转账5万元至尚奕辰账户。2013 年10月底、2014 年 6月，被告人苏兰分别偿还尚奕辰7万元（通过郭家翠）、20万元。期间，被告人苏兰，为逃避他人向其追讨债务，更换了手机号。至案发，被告人苏兰尚有148万元没有归还尚奕辰。 

　　2014年6月26日，被告人苏兰主动到公安机关投案。被告人苏兰因涉嫌诈骗罪被刑事拘留并经本院批准逮捕。本案于2014年9月12日以诈骗罪向连云港市海州区人民检察院移送审查起诉。本院于2014年12月5日向连云港市海州区人民法院提起公诉。2015年9月10日连云港市海州区人民法院以事实不清、证据不足为由判处被告人苏兰无罪。2015年9月18连云港市海州区人民检察院依法提出抗诉。市院发出支持抗诉意见并指派检察员出庭支持抗诉。2016年8月连云港市中级人民法院二审直接改判。 

　　关键问题 

　　刑民交叉诈骗案中，被告人是否具有非法占有主观目的，直接影响罪与非罪的认定。对于被告人庭审中挂名经营的辩解，能否达到排除无履约能力借款中非法占有主观目的的认定？ 

　　分歧意见 

　　第一种观点，认定非法占有主观目的证据不充分，虽然被告人编造了借款目的，并处分了借款，但其在挂名经营，金钱作为种类物，无法排除其通过经营还钱的辩解，不能得出入罪的唯一性结论。 

　　第二种观点，虽然被告人后续提供了进货凭证，声称其在挂名经营，但被告人在资不抵债，明知无履约能力情况下，隐瞒真相虚构事实，骗钱并任意处分的证据确凿，根据刑事证据采信标准，符合诈骗罪中非法占有主观目的的认定。 

　　评析意见 

　　一、认定苏兰具有非法占有主观目的，符合刑事证据采信标准 

　　实践中，认定诈骗罪的关键点在于主观非法占有目的的认定，但主观心态必然通过客观行为来证明，因此本案应当结合被告人借款时的客观情况，有无履约能力，对借款的处分、事后的归还行为来综合认定。一审法院将“排除合理怀疑”的证据采信标准片面理解为“排除一切怀疑”，在审理过程中，过分注重被告人的庭审供述与辩解，而对其多次庭前稳定供述予以忽视，且未结合其他相关证人证言、书证、视听资料等客观证据进行综合认证，有违刑事证据采信标准。 

　　（一）被告人苏兰以虚假的借款理由骗取被害人财物，主观上具有非法占有的目的。 

　　1.被告人苏兰系主动投案，其多次稳定供述与郭家翠“虚构事实、隐瞒真相”骗取被害人尚亦辰钱款，该有罪供述与证人葛婷婷证言、被害人尚亦辰陈述相互印证。 

　　2.一审法院仅凭被告人苏兰庭审辩称系被郭家翠所欺骗，在其无正当理由翻供或作出合理解释的情况下，对其辩解采信，而否定公诉机关的指控，于法无据。 

　　3.事实上，郭家翠是否归案，赃款如何分配，仅是关系本案是否存在共同犯罪及共同犯罪作用大小的认定，并不影响被告人苏兰实施诈骗的行为性质认定。目前郭家翠因其他犯罪事实被抓获归案，其对该笔诈骗事实全盘否定。 

　　（二）被告人苏兰在明知自己无偿还能力的情况下任意处分其诈骗所得的赃款，亦能体现出非法占有的主观故意。 

　　1.被告人苏兰借款时故意隐瞒其资不抵债的客观情况，并通过约定短期使用、确定利息回报等积极的行为让被害人相信借款的安全性，直接导致被害人在借款后即陷入财产损失的状况。 

　　2.证据证实，被告人苏兰于借款当日就将被害人尚亦辰转入其公司账户的180万元转入其员工个人账户，随即由其本人进行分配，该180万元借款中，被告人苏兰个人仅分得72.3万元，其余的资金均被其处分给郭家翠。被告人苏兰作为借款人，应明知其行为的法律后果，仍这样处分其借款，这明显有悖常理。 

　　3.被告人将其所分得的赃款除用于发放员工工资及归还其个人债务外，还用于归还其前次诈骗欠款，借新债换旧债，足以证明其非法占有的故意。 

　　（三）被告人苏兰存在恶意躲避债务的行为，更能证明其据为己有的意图 

　　1.被告人苏兰事后仅主动归还5万元，其他均系被害人上门索要无果后归还，后续通过拒不接听电话、更换联系等方式躲避诈骗的手段，非法占有他人财物的故意明显。 

　　2.根据被告人苏兰庭前有罪供述、被害人尚亦辰、柴明陈述、证人葛婷婷证言等相关证据，足以证实被告人苏兰在骗取钱款后，在被害人多次索要欠款的情况下，存在拒不接听电话、更换联系方式等恶意躲避债务的行为。 

　　3.陪护行为并不能成为其脱罪的理由，案发期间被告人苏兰丈夫病重、病危，被告人苏兰辩解称至外地系正常陪护行为的事实，与在案证据明显不符。 

　　二、挂名经营不影响无履约能力借款中非法占有主观目的的认定 

　　1.被告人苏兰庭前多次供述“其公司经营不善、亏损、已经不经营”，该供述与公司员工证言、公司税务登记资料相互印证，可以证实案发时被告人苏兰的公司已不再经营。另一方面，原新浦区人民法院民事判决证实在借款时被告人苏兰及其公司欠有大量债务（其中直接债务700万左右，担保债务800万左右）；且被告人苏兰将所借钱款全部用于归还旧债、支付拖欠工人工资等偿还债务的客观行为，与其“没有偿还能力”的主观供述相互印证，可以证实被告人苏兰借款时资不抵债的客观事实。 

　　2.被告人苏兰关于其挂名经营的辩解前后矛盾。第一次庭审中苏兰称苏南贸易有限公司没有经营不善，并当庭承认存在偷漏税问题，至于具体的经营账册却不提供；后续庭审中才提及劲之龙，当时法庭还明确讯问苏兰是否还有别的公司来经营，苏兰说没有了，但是在下一次庭审中又提出另外两个公司是其个人实际控制经营，真实性存疑，且苏兰拒绝提供相应账目。 

　　 3.被告人苏兰在侦查阶段直至庭审对其公司经营状况、借款180万元的资金去向供述稳定，在历经多次庭审后提出其另控制经营华邦公司、天健酒品公司，并提出两个公司在案发时段有支付货款近二千余万元的经营行为，但被告人苏兰拒不提供该公司经营账册，财务支出不能证实公司的资产及负债情况，同时证据显示劲之龙启动资金贷款180万至今未归还，劲之龙公司2013年度、2014年度利润为负。根据180万当天即进行全部分割，足以排除上述两公司的经营状况与本案中借款行为的关联性。 

　　4.证据查实，被告人苏兰在得到借款后随即当天处分，资金去向和经营不相关联。对于其挂名经营的辩解，在其面临牢狱之灾的情况下都不主动提出，反而是在后续多次庭审中剥丝抽茧中提出，不符合成年人的逻辑。而且，即使如其本人所称，多达千万的进货款，相比于归还这180万的欠款，对被告人苏兰来说轻而易举，从正常人来说，不应该躲避甚至被刑事追诉的情况下拒不还款。作为经常进行资金流转的生意人，被告人苏兰作为借条上的借款人，不应该不清楚，不论是民事还是刑事，其都要承担这180万的还款责任。 

　　处理结果 

　　此案起诉后，海州区人民法院历经5次开庭，3次补证，2015年9月10日连云港市海州区人民法院以（2014）海刑初字第00371号刑事判决书认定被告人苏兰无罪，事实不清、证据不足。 

　　连云港市海州区人民检察院收到判决后，在向检委会和市院公诉处汇报后，立即研究决定提出抗诉。抗诉机关海州区人民检察院提出的抗诉意见为： 原审判决认定公诉机关指控被告人苏兰诈骗被害人尚亦辰148万元的事实不清、证据不足，有违刑事证据采信标准。现有证据能够证实苏兰的行为构成诈骗罪。 

　　江苏省连云港市人民检察院发出支持抗诉的意见。 

　　此案经过二审，最终于2016年8月连云港市中级人民法院以(2015)连刑二终字第00097号判决书，经查，被告人苏兰明知苏南公司经营状况不善，且其个人及苏南公司均负有债务，资产明显不足以清偿债务的情况下，虚构苏南要偿还江苏银行海州支行的贷款并重新贷款的事实，以短期借的方式骗取被害人尚突辰180万元。于当天将107.7万元汇入郭家翠二儿子李爱国的帐户，剩余72.3万元，被其用于偿还债务、发放拖欠的员工工资，转入其控制的华顿公司和其丈夫陆应华个人帐户的款项，也不能说明实际用途。借款到期后，被告人苏兰虽然曾偿还过部分款项，除了第一笔5万元是以支付的形式支付，郭家翠归还过7万元外，其余2 0 余万元亦非其主动归还，且其存在更换电话号码，逃避被害人韵奕辰等人追讨债务的行为。对于剩余的148万元，其以“部分已归还，或其余款项不是其使用”为由，拒不归还，故其存在非法占有他人财物的主观故意。至于被告人苏兰丈夫重病住院及其是否还有其他经营活动，并不影响对其犯罪主观故意的认定。综上，原审被人苏兰虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，拒不归还的行为，符合诈骗罪的犯罪构成，应以诈骗罪对其定罪处罚。抗诉机关的该抗诉意见及连云港市人民检察院的支持抗诉意见成立，本院予以支持。对一审法院认定被告人苏兰无罪系认定事实、适用法律错误依法予以纠正，改判被告人苏兰犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金五万元。