主要案情

　　2006年10月的一天，魏某（原某法院执行法官）在恢复执行A公司诉B公司货款纠纷一案中，提出利用他人的名义与A公司签订风险代理合同，约定从案件执结款中抽取50%“风险代理费”，A公司的代理人侯某向单位领导汇报了风险代理合同事宜，但隐瞒魏某为真实代理人。A公司为尽早拿到执行款，同意签订风险代理合同。2007年1月15日，A公司、B公司在魏某的调解下，双方同意以37.8万元执结，魏某同时提出等款到位后给侯某3万元。1月18日，侯某和A公司会计凭法院开出的现金支票，将20万元转存A单位帐户，将15.9万元转存魏某帐户，余1.9万元予以侵吞。 

　　分歧意见 

　　对本案魏某、侯某行为如何定性，主要存在以下四种不同意见： 

　　第一种观点：二人构成职务侵占罪共犯。二人的故意是占有A公司的执结款，实际占有的也是已经执结给A公司的钱，其钱款的所有权属于A公司。侯某为主犯，虽然前期利用了魏某法官的职权签订风险代理合同，但合同的成功签订、执结款最终的支取都需要通过侯某的职务之便。根据最高人民法院2000年6月27日颁发的《关于审理贪污、职务侵占案件如侯认定共同犯罪几个问题的解释》（以下简称《解释》）第三条规定，“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪”。因此，魏某和侯某构成职务侵占罪的共犯。 

　　第二种观点：二人构成贪污罪共犯。风险代理合同是在法院执行环节签订，侯某明知魏某为合同的真正代理人仍予以签订，可以认为二人有预谋，37.8万元在法院环节，二人已进行了分配，因此37.8万元应属于法院管理中的财产，在执行阶段，虽然二人分别利用了各自的职务之便，但主要利用的是魏某的职务之便，根据最高法院的《解释》，应以主犯的行为进行定性，即以魏某的行为定性，构成贪污罪共犯。 

　　第三种观点：二人构成受贿罪共犯。魏某利用自己是执行法官的职务之便，和被执行单位代理人侯某勾结，通过签订虚假风险代理合同的形式，变相索取被执行单位A公司的执行款，这张虚假的风险代理合同对魏某而言是索贿的一种表现形式，即同意给钱就执行，侯某明知魏某是在利用虚假风险代理合同变相索要财物，仍然积极帮助魏某从执结款中支出款项给魏某，自己从中瓜分贿赂款。其行为与魏某一起构成受贿罪共犯。 

　　第四种观点：魏某构成受贿罪，侯某构成职务侵占罪。魏某利用自己执行法官的职务之便，以虚假风险代理合同的形式，索要财物，构成受贿罪。侯某利用自己作为A公司代理人，经手执结款的职务便利，在处理执结款的过程中，占有部份执结款，构成职务侵占罪。 

　　评析意见 

　　笔者同意第四种观点。要对本案准确定性，务必要厘清以下焦点问题：（一）利用虚假风险代理合同所占有的执结款所有权归属及性质的认定？是属于法院暂时保管的执行款还是A公司的公款？（二）签订虚假的风险代理合同、魏某许诺给侯某3万元、侯某最后占有1.9万元的事实，对本案定性分别起何作用？  

　　一、利用虚假风险代理合同所占有的执结款所有权归属及性质 

　　以上几种争议观点，对利用虚假风险代理合同所占有的执结款所有权归属及性质主要存在两种分歧意见：一种认为魏某、侯某所侵占的执结款其所有权属于A公司。另一种认为魏某、侯某所侵占的执结款是在法院执行环节由魏某与侯某进行分配的，应属于法院暂时代管的公私财物。  

　　笔者以为，本案魏某、侯某所侵占的执结款应属于A公司的财产，而不是法院暂保管款。（1）魏某、侯某虽然是在法院的执行环节商量和签订的虚假的风险合同，当时款还在法院帐上，是对执行款的分配，当时魏某对款项有决定权和支配权，但从风险合同的内容和双方的约定来看，是对执行款执行到位，即款到A公司帐上后，对款项如何处理的一种再分配的事前约定。（2）从风险代理合同的效力分析，风险代理合同为虚假合同，侯某作为A单位的代理人，与魏某串通，损害本单位的利益， A单位领导是在被蒙蔽的情况下签订合同，同意支付执行款50%的风险代理金，此并非A单位真实意思的表示，事后也未得到单位的追认，应属于无效合同。既然风险合同无效，侵占的执结款一开始就应该属于A公司。从案件的实际情况来看，执行款全部到帐后，法院开出的是全额的现金支票，且只有A公司才有权从法院提取这笔现金支票，实际上也是侯某和A公司的会计一同提取的，因此所有的执行款其所有权都应该属于A公司。（3）从法院的职责、魏某的职权来看，法院的职责是帮助申请人执行到执行款，然后交给被执行方。魏某作为执行法官的职权，对执行款在执行过程中有一定的处理权，但这种权利仅限于对申请执行方与被执行方双方的调解、对执行款的划拨等权利，没有对执行款最终的处理权。风险代理合同是申请执行方与风险代理方之间的民事法律关系，法院只是执法机构，法官只是执法人员，不参与对执行款的分配，申请执行单位是否与他人签订风险代理合同，法院在所不问，与法院的职责和执行款的发放没有关系，事实上，除了A公司，任何人也不能从法院领取此笔款项，即使是魏某也没有这个权利。（4）从责任分担上看，在法院环节，魏某并没有利用自己的职务之便，不入帐或提取这笔钱，法院也并未因保管不当造成损失，不用对A公司的损失承担责任。因为执行款最终全部都由A公司取走。对损失，A公司只能向侯某进行追偿。如果认定为法院暂保管款，则法院需对A公司的损失承担连带责任。本案法院已开出现金支票，A公司会计和侯某一起已把钱提出来，执行款的所有权自始至终都是在A公司。 

　　二、签订虚假的风险代理合同、魏某许诺给侯某3万元，侯某最后占有1.9万元的事实对案件定性的影响 

　　1、风险代理合同的作用。前期签订风险代理合同，侯某协助魏某完成。这一行为，主要还是魏某利用了自己执行法官的职权。从现实法院实际执行情况，很多执行案件的成败，与执行法官的主观努力和责任态度息息相关，一个案件，只要法官想去执行，并努力去做，完全可能执行到位，相反，也会有各种理由拖延或无法执行。本案魏某正是根据申请执行方的这种心理，利用自己执行法官的这种可为可不为的职权，以虚假风险代理合同的形式，索取钱财，主观上表现为受贿的故意，并已着手进行了索贿犯罪。侯某有行贿的主观故意，但属于被动；侯某没有共同受贿的故意，因为魏某并未提到风险代理金有侯某的部份，侯某虽然向单位隐瞒了魏某实为真正的风险代理人的事实，但这一环节不影响对案件的定性。由于A单位已授权给侯某处理执行事宜，面对执行难的现实情况，只要能拿到部分执行款，A单位愿意拿出50%的执结款，从其主观上，单位关注的是拿到部份执行款这一结果，而不是取得的形式。从侯的主观目的来说，追求的是单位能拿到部份执结款这一事实，不管真正的风险代理人是谁，只要不影响单位的利益就是可为的。至于隐瞒了真正的风险代理人，是出于一定的朋友交情，保护魏某，缩小知情面，况且这样处理并未额外增加单位的支出。 

　　2、魏某提出执结款到位后，给侯某3万元。形式上似乎可以认为是魏某对侯某的一种行贿的意思表示，或者是对将来得到的共同受贿款的一种事前分配。但我们判断主观故意需要结合客观行为，由于行贿受贿是对合型犯罪，需要双方的作为才能成就，因此不管是利用风险代理形式进行索贿的主观故意，还是3万元许诺的行贿或者说是共同犯罪的分赃的主观故意，都只能是魏某单方面的意思表示，只有作为对向犯的侯某和A单位表示同意，并有实际的作为才能认定侯某犯罪的构成和魏某犯罪的既遂。从本案现有证据，侯某受贿的主观故意无法体现。 

　　3、执结款到位后，侯某给魏某15.9万元，给单位20万元，自己只拿了1.9万元。前期风险代理合同的签订、魏某3万元的许诺，都只能是魏的犯意表示，受贿行为的既遂是行贿方的同意，并已作为。即侯某代表A公司将部分执结款交给了魏某，才能认定魏某受贿犯罪的既遂。侯某是37.8万元执结款的经手人，具有支配权、管理权和部份处分权，侯某给魏某15.9万元是应魏某之前的索贿，侵吞的1.9万元是自己经营、管理中的单位财物，属职务侵占。 

　　三、魏某、侯某行为的定性 

　　1、魏某的行为构成受贿罪而非贪污罪、职务侵占罪 

　　魏某利用自己担任执行法官的职务之便，以帮助申请执行方得到执行款的名义，在执行款到申请执行单位之前，向被执行单位要求分割部份执行款，虽然有风险代理合同，但对方单位代理人侯某对风险代理合同的虚假性是明知的，面对现今执行难的实际情况，为了尽快得到执行款，对方单位同意支付执行款50%的风险代理金，因此，魏某的行为实为一种索贿行为。侵犯了国家工作人员的职务的廉洁性，同时也给他人财产造成了损害。符合刑法第385条第1款的规定，构成受贿罪。由于魏某所占有的款项不属于法院的暂保管款，因此不构成贪污罪。同时魏某在占有执行款的过程中，主要利用了自己执行法官的职务之便，是种身份犯罪，若认定为职务侵占则放纵犯罪，因此，不构成职务侵占罪。 

　　2、侯某的行为构成职务侵占罪而非贪污罪、受贿罪、非国家工作人员受贿罪 

　　侯某利用自己所具有的管理、经手本单位财物的方便条件，采用侵吞的非法手段占有本单位1.9万元的执行款，构成职务侵占罪。由于占有的是本单位的款项，不构成贪污罪。同时也不构成受贿罪（共犯）或非国家工作人员受贿罪。不能认定侯某为受贿罪（共犯），一是主观故意不明显，另外会形成拿单位钱自己给自己行贿，实质上还是职务侵占。若认定为非国家工作人员受贿，则魏某给予侯某的贿赂又是侯某向他行贿的贿赂款，双方行贿受贿的状态陷入“循环认定”的误区，从而导致对双方行为的重复评价。 

　　处理结果： 

　　该案提起公诉后，区法院于2007年12月17日以魏某犯受贿罪，判处有期徒刑七年；以侯某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。魏某上诉后，市中级人民法院驳回上诉，维持原判。