要旨：

　　    盗窃罪与诈骗罪是实践中多发的侵财类案件，虽然两罪构成要件较为清晰，但是两罪在实践中较难区分，一些以欺骗为手段的盗窃案件，很容易与诈骗罪相混淆。本文选择实践办理案件中较为典型的案件，希望对大家在理解盗窃罪与诈骗罪时提供一个参考。 

　　基本案情： 

　　被告人成飞，男，1998年1月29日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地江苏省灌南县，住田楼镇合兴村四组。被告人成飞因涉嫌盗窃罪，于2015年2月11日被灌南县公安局刑事拘留，同年3月19日经本院批准逮捕，同日由该局执行逮捕。 

　　2015年1月8日下午，被告人成飞在本县田楼镇振东村一组于某家，以借打电话的名义，趁被害人不注意，偷偷将于某一部iphone4s手机拿走，后将手机卖至一手机修理店，手机价值人民币1840元。同年2月初某日，被告人成飞以同样方法骗取被害人周某iphone4s手机一部，价值人民币1380元。两次手机价值共计3220元人民币。 

　　认定上述事实的证据有：发破案经过等书证；证人肖东香、马伟凯、潘士玉、张晓飞、王道洋、杨玉虎、晏兵仁、成丽、成晶晶证言；被害人于海明、魏加芳、程同根、杨广举、杨春香、于亍、陈跃年陈述；被告人成飞供述和辩解； 

　　关键问题： 

　　    本案例中，成飞以借打电话为由拿走他人手机的行为到底是属于诈骗罪还是属于盗窃罪？ 

　　分歧意见： 

　　对于成飞的行为如何定性，存在三种不同的意见： 

　　第一种意见认为，成飞的行为构成诈骗罪。理由是成飞以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相（隐瞒了不归还手机的心理事实）的方式，使被害人陷入错误认识，从而将手机交予成飞，后成飞将手机拿走卖掉，被害人遭受财产损失，其行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。 

　　第二种意见认为，成飞的行为构成侵占罪。理由是成飞借用被害人手机，被害人将手机交由成飞临时保管、使用。成飞此时对手机属于合法占有，后成飞将合法占有的手机卖掉，符合侵占罪的构成要件，构成侵占罪。 

　　第三种意见认为，成飞的行为构成盗窃罪。理由是被害人将手机借给行为人使用的行为，不是处分手机的行为。行为人在当场借用手机时，根据社会一般观念，手机仍然由被害人占有，此时，成飞趁被害人不备，将手机拿走卖掉的行为应构成盗窃罪。 

　　分析意见： 

　　作者同意第三种意见，成飞的行为构成盗窃罪。 

　　首先，成飞的行为不构成诈骗罪。 

　　诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪（既遂）的基本构造为：行为人实施欺骗行为——对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损害。在认定一行为是否构成诈骗罪时，应注意理解“基于认识错误而处分财物”中的“处分”行为的确切含义，这里的“处分行为”不仅要求客观上有处分财产的行为，而且要求主观上有处分财物的意识，这也是区分诈骗罪与盗窃罪的关键要素，换言之，在被害人没有处分意识的情况下，宜认定行为人违反被害人的意识而转移占有，不能认定为诈骗罪。 

　　本案中，成飞实施了欺骗方式（向被害人借用手机，隐瞒了不归还的心理事实），此欺骗行为让被害人陷于错误认识（误以为他真是借用手机）。基于此错误认识，被害人将手机借给成飞。虽然被害人借手机给成飞是出于自愿，但其并没有因此而产生将手机转移给赵某支配与控制的处分意识，客观上，成飞在拿到手机时也未离开被害人的控制范围，根据社会一般观念，手机仍然由被害人占有和控制，而成飞仅仅属于被害人占有的辅助者。就像在车站、码头帮上下乘客搬运随身行李的人一样，并没有事实上占有乘客的财物，只是乘客占有的辅助者。成飞之所以后来取得对手机的占有和控制，完全是因为其趁被害人不注意，拿着手机逃离现场所致。因此，被害人临时借手机给赵某打电话的这一行为，并不构成诈骗罪中的被害人的处分行为，故成飞也就不可能构成诈骗罪。如果认为成飞的行为构成诈骗罪，则意味着成飞接到手机时便成立诈骗既遂，即便成飞打完电话后因未有机会脱离被害人的监控或基于其他原因，后将手机返还给被害人，该行为也应认定为诈骗既遂后的返还行为，这恐怕让人难以接受。 

　　其次，成飞的行为不构成侵占罪。 

　　侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不归还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。前者属于侵占委托物（委托物侵占、普通侵占）；后者属于侵占脱离占有物（脱离占有物侵占）。侵占罪的行为主体必须是代为保管他人财物的人，或者说是他人财物的占有者，因而本罪属于身份犯。委托物侵占是侵占自己占有的他人财物，盗窃罪只能盗窃他人占有的财物，对自己占有的财物不可能成立盗窃罪。所以，判断财物由谁占有，是判断行为成立侵占罪还是盗窃罪的关键。同时，侵占罪的犯罪对象只能是行为人在犯罪前已经持有的他人财物，且犯罪故意的内容和产生的时间只能产生于持有他人财物之后。 

　　本案中，一方面，被害人将手机借给成飞，成飞此时虽然持有手机，但是手机依然是被害人占有，成飞只是被害人占有的辅助者（前文已述）。因此，成飞此时所持有的手机属于他人占有的财物，成飞将他人占有的财物据为己有，不能构成侵占罪。另一方面，成飞在持有手机之前就产生了犯罪故意，并通过欺骗手段来达到暂时持有被害人手机的目的，为后面占有手机创造条件，故成飞的行为不构成侵占罪。 

　　最后，成飞的行为构成盗窃罪。 

　　盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。盗窃罪的对象是他人占有的财物，对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。占有是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。盗窃罪的行为方式是窃取他人占有的财物。窃取是指违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或第三者（包括单位）占有。 

　　本案中，被害人将手机借给成飞使用，按照社会一般人观念，此时手机依然属于被害人占有（前文已述）。成飞趁被害人不注意，将手机带离现场，将手机转为自己占有控制。因此，成飞违法被害人的意志，将被害人占有的手机转为自己占有的行为符合盗窃罪的构成要件，构成盗窃罪。 

　　处理结果： 

　　灌南县法院认为成飞以非法占有为目的，多次窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，2015年8月20日，该法院以盗窃罪判处成飞有期徒刑七个月，并处罚金1000元人民币。 

　　注：无上诉、抗诉情况。