最高人民检察院检例第23号《蔡金星、陈国辉等（抢劫）不核准追诉案》的要旨这样写道：“1997年9月30日以前实施的共同犯罪，已被司法机关采取强制措施的犯罪嫌疑人逃避侦查或者审判的，不受追诉期限限制。司法机关在追诉期限内未发现或者未采取强制措施的犯罪嫌疑人，应当受追诉期限限制；涉嫌犯罪应当适用的法定量刑幅度的最高刑为无期徒刑、死刑，犯罪行为发生二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。”且列明适用的法律规定是1979年《中华人民共和国刑法》第七十六条而非1997年《中华人民共和国刑法》第八十八条。可见，最高人民检察院认为，1997年刑法的追诉时效规则对本案不具有溯及力。

　　笔者赞同本案应当报请最高人民检察院核准追诉的结论，但同时认为，1997年刑法第八十八条对本案具有溯及力。论证逻辑是：本案于1991年3月12日案发，1997年10月1日现行刑法生效时，20年追诉时效尚未经过，应当适用现行刑法的追诉时效规则，截至2011年9月21日、12月8日，经同案犯供认，侦查机关确定蔡金星、陈同辉涉嫌共同犯罪，已超过20年追诉时效，因此不适用“不受追诉期限的限制”条款，应受追诉时效限制，必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。

　　一、问题的提出

　　刑法溯及既往的效力，是指新制定的刑事法律适用于它生效前未经审判或者判决尚未确定的行为。关于追诉时效规定是否有溯及既往效力这一点，刑法学理与实务都存在广泛争议，尤其是现行刑法第八十八条“不受追诉期限的限制”条款可否溯及既往地适用于现行刑法生效前实施的犯罪行为，直接影响到司法机关能否启动追诉程序，或者影响到追诉犯罪是否需要报请最高人民检察院核准。认为现行刑法第八十八条“不受追诉期限的限制”条款不能溯及既往的可能缘由有三：一是追诉时效规则是实体法制度，受从旧兼从轻原则的限制；二是事后变更追诉时效规定会侵害国民的自由，违反罪刑法定原则。

　　二、追诉时效的法律属性

　　通说认为，“实体从旧、程序从新”是普遍承认的法律适用规则，如果追诉时效属于实体法制度，应当禁止其不利于被告人地溯及既往，只有当追诉时效属于程序法制度时，才可能允许其不利于被告人地溯及既往。因此，论“不受追诉期限的限制”条款的溯及既往，首先应当解决追诉时效的法律属性。

　　在我国的刑法学理论中，追诉时效一般被视为刑罚消灭事由当作刑事实体法问题进行讨论，有观点认为，追诉时效制度决定了行为人是否需要承担刑事责任，“追诉时效的规定意味着对行为追究刑事责任的必备条件是在行为符合犯罪成立条件的前提下还必须符合追诉时效规定的要求”，超过追诉时效，将在实体层面影响“刑事可罚性”，作为追究刑事责任的条件之一，追诉时效具有影响行为人实体权利的实体法性质。也有观点认为，追诉时效的规定系程序性规定，因为时效的规定“不属于犯罪构成要件和刑罚效果的内容，不影响刑事禁止与命令的具体内容，只是影响司法机关在怎样的时间范围内追究行为人的刑事责任”。

　　笔者认为，将追诉时效视为“刑罚消灭事由”并不妥当，时效期限经过后，行为仍然是犯罪行为，只是不再是可追诉，如果认为因时效经过可罚性已经消除，应当由审判机关宣告其有罪但免予刑事处罚，但实际效果却是终止刑事追诉程序，司法机关完全放弃对其定罪。因此，超过追诉期限不改变“对构成要件行为的评价”，行为人实施的构成要件行为仍系违法且有责的犯罪行为，时效期限经过后行为人不再被刑罚处罚与他应否受刑罚处罚并无关联，随时间流逝而消灭的不是可罚性而是可追诉性。

　　法律属性取决于法律后果，追诉时效消灭的是发动刑事追诉程序的国家权力，其直接后果是阻碍刑事诉讼程序的发起与推进，因程序性前提未满足而阻碍国家刑罚权的合法发动，致使行为人无法被定罪，虽然最终在实体层面上影响了“刑事可罚性”，但并非直接作用于刑罚的解除，也并非对构成要件行为的犯罪性及其刑事可罚性进行实体性评价。不能因为追诉时效的经过会导致刑罚的解除，就主张追诉时效是一项实体法制度。

　　三、罪刑法定原则的检验

　　肯定追诉时效的程序法性质，并不能当然地断定追诉时效必定可以溯及既往，“程序法属性只是为其不受禁止溯及既往原则羁束提供了可能性而非必然性”，追诉时效溯及力还需要经过罪刑法定原则的检验。

　　罪刑法定原则的基本精神在于限制国家刑罚权、保障公民的权利和自由，有观点认为，考虑到追诉时效的经过将会导致司法机关无法宣告行为人构成犯罪，而犯罪行为后不利于行为人地变更追诉时效规定将导致“追诉机关重新获得依据旧法关于追诉时效的规定已丧失追诉权的刑事案件的追诉权”，有悖于罪刑法定原则的精神实质，不当地扩张了国家刑罚权。也有观点认为，“罪刑法定原则是对应于构成要件符合性层面的基本原则”，意指对于犯罪成立的构成要件的规定均须法律明文规定，而不是犯罪成立的全部条件均须法律明文规定。罪刑法定原则所禁止的溯及既往，禁止的是溯及既往地创设构成要件和加重刑罚，仅涉及犯罪的可罚性而非可追诉性，事后修订追诉时效规则，并未事后变更构成要件内容或者增加法定刑幅度，因而并未违反罪刑法定原则。

　　笔者认为，罪刑法定原则仅适用于实体法意义上的犯罪概念，一个业已被认为具有刑事可罚性的构成要件行为，无论经过多长时间，仍然符合构成要件。超过追诉时效，国家在程序上无权追究行为人的刑事责任，并不影响实体意义上的犯罪之成立，超过追诉时效的行为仍然构成犯罪，只是不可被追诉，“认为是犯罪的”与“应当被追诉的”是两个维度的问题，将追诉期限理解为犯罪成立的“消极要件”，实质上是混淆了实体法意义上与程序法意义上的“犯罪”概念。

　　同时，“追诉时效规则从来不是指导国民行为的举止规范”，法有禁止不得为，只要一项行为被规定为犯罪行为，行为人即可预测其“刑事可罚性”，事前告知行为的可罚性评价就足以保障国民对自身行为是否受禁止的认知，事后是否具有“可追诉性”、刑罚是否能够“变现”并非国民行为前应当考虑的因素，不应当允许甚至鼓励国民对自身违法行为将不受惩罚抱有侥幸心理。纳入构成要件的行为，国民均不应为，无论追诉期限长短。事后变更追诉时效规则，并不涉及对行为“刑事可罚性”评价的变更，不影响国民对自身行为违法性的可预见性，并未侵害国民的自由，不违反罪刑法定原则。

　　四、结论

　　现行刑法在溯及力问题上确立了从旧兼从轻的原则，但在整个刑法规范中，并不是所有条文都受从旧兼从轻原则的约束，现行刑法第八十八条“不受追诉期限的限制”条款属于程序性规定，对现行刑法生效前实施的行为可以溯及既往，不违反罪刑法定原则。只要犯罪的追诉期限在新法生效时尚未经过，即应依据新法的追诉时效规则判断该罪是否不受追诉时效的限制。