在刑事附带民事赔偿的案件中，有效的赔偿并获取当事人的谅解，关系到被告的量刑，关系到原告诉讼目的是否能完全实现，关系到法律是否能从实质上维护公平正义。然而我国刑事附带民事诉讼的赔偿规定过于简陋，并未取得理想的法律效果和社会效果。

　　一、我国立法现状 

　　《刑事诉讼法》第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”2000年12月19日《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼；对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”2007年7月11日《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”从这三条规定中可以得出，被害人可以提起刑事附带民事诉讼赔偿的范围局限于“由于犯罪行为遭受的物质损失”，而针对被害人提起精神损害赔偿时法院的处理方式，即提起精神损害赔偿的刑事附带民事诉求，法院不予受理。从中可以看出法院对于刑事案件中精神损害赔偿诉请决绝的禁止态度，严密的封闭了所有可能通过法律手段得到救济的途径。 

　　在民法方面，我国精神损害赔偿的基本范围包括公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、生命权、健康权、身体权、人格尊严权及人身自由权,即基于以上权利被侵犯后，给被侵权人造成的精神痛苦的，可以提起民事诉讼请求精神赔偿。而在刑事犯罪中，被害人的人格尊严权、健康权甚至生命权遭受侵害后，却不可以通过法律途径得到精神损害方面的弥补，这有悖于法律内部统一的要求。 

　　二、精神损害赔偿制度建立的必要性 

　　1、精神赔偿制度建立对被告人权利的保障作用 

　　我国刑事审判现状需要这一制度的确立。现行法规中，规定被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节。实际上这条量刑情节的规定在实践中的应用相当广泛且影响十分重大。积极退赔并取得受害人谅解，往往会对案件量刑产生重要的影响。由于刑诉中没有关于精神损害赔偿的规定，也没有关于精神损害赔偿形式的要求，犯罪人往往不注重这一点，但这又确实影响着量刑，因此常常使犯罪人错过弥补罪过减轻刑罚的契机。如果刑诉中有这样的规定，不仅是给犯罪人及其家属指出了一条影响量刑的道路，也是对刑罚惩罚与保护功能的很好补充。 

　　2、对被害人及其家属的全面赔偿 

　　同样精神损害赔偿制度的补充，有利于实现对被害人及其家属权益的全面保护。犯罪行为造成的损害不是单一的，往往会包含物质、精神两方面的损失。全面赔偿，有利于被害人利益的完整保护。完善精神损失赔偿制度，针对被害人而言在遭遇以下情况是可以得到一个较为公平的结果：第一，一些案件中，物质损害赔偿的范围非常小，比如强奸罪、强制猥亵罪，对被害人造成的物质损失很小，但是对被害人心里造成的伤害和对未来的影响是难以估计的。因此引入精神损害赔偿制度，可以对这类犯罪造成的损害进行有效弥补。第二，在一些致人死亡的案件中，比如，交通肇事罪，装残可能比撞死所负担的赔偿数额大很多，因此这样的规定很可能会诱发道德风险。但是精神损害赔偿制度的引入可以大大的提高致死性犯罪的赔偿数额，扩充赔偿方式，从而有效的降低这种道德风险。第三，一些致死的案件中，被害人家属收到的往往是来自身心方面的双重打击，精神赔偿制度的引入，能给犯罪人提供更多的动力和更多的途径去弥补这种损失，修复被害人家属与犯罪人的关系，从而抚慰被害人家属的心灵。 

　　精神损害赔偿制度的引入，不仅对被害人和犯罪人而言是必要的，同时对维护整个社会的安定团结也有着深远的影响。被害人的权益如果长期处于一种不被完全保护的状态，就会对法律失去信心。同时，修复被害人和犯罪人关系的任务应在这一阶段得到了断。在没有出现国家垄断的刑罚权前，人们通过同态复仇的方式了结恩怨，国家干预个人恩怨，就是想通过这一方法，来使仇恨在犯罪人和受害人之间了结，而不至于蔓延到下一代或下下代，世世代代相互报仇。而现行的赔偿制度不足以达到修复双方关系的目的，很可能会使复仇情绪在一定范围内复活。精神损害赔偿制度的引入，可以给修复双方关系提供更多的方式和更大的动力，促使双方相互理解。从而稳定被害人及其亲属的情绪，稳定社会关系。 

　　三、刑事附带民事精神赔偿制度的立法可行性 

　　1、国内精神损害赔偿制度的实践 

　　在我国，该项实践局限于民事领域。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》确定了在民事侵权案件中有关精神损害赔偿的具体范围、赔偿数额确定的依据等，从具体的规定以及法律实践中不难得出这样的结论：在我国，精神损害赔偿制度在民事立法方面已经实施并正在发挥作用。这也给此项制度在刑事方面的构建提供了借鉴。 

　　我们再从另一个角度看精神损害赔偿制度：《国家赔偿法》。2010年4月新的国家赔偿法正式施行，相比原来的国家赔偿法，新法在国家赔偿中加入了精神赔偿的内容。其中《国家赔偿法》第三十五条规定：有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。此条目正式承认了精神损害赔偿要求的合法性。 

　　2、国外精神损害赔偿制度的实践 

　　诸多国家在刑事立法中都有精神损害赔偿内容的涉及，这里笔者主要通过外国立法中关于精神损害赔偿标准的确定进行对比，论述我国构建此项制度应当学习的内容。目前国际上没有统一、科学的衡量精神损害赔偿的标准，主要的衡量方法有概算法、分类法、表格法、折衷法、最高限额法、参照法。 

　　概算法是指，不制定统一的赔偿标准，而是法院根据案件的具体情况酌定。英美法系等判例法国家多采用此法来衡量精神损害。这种方法赋予法官最大限度的自由裁量权，操作简单，灵活方便，可以随机应变的适用于社会的变化，但是由于没有一个统一确实的原则性规定，在实际操作中因法官的素质和价值观不同，可能相同损失的案件会出现天壤之别的结果，也极易产生权利的滥用 

　　分类法是指将损害按项目进行分类，再依项目分别计算出各自的赔偿数额，最后将各项数字相加，得出赔偿总额。英国、法国和比利时等国家采用此法。表格法是指将精神损害进行等级划分，制定固定的赔偿表格，对每个精神损害的级别确定不同的标准，法官在审案时只要查表就可确定赔偿数额。其中这种做法的代表国家是日本。分类法和表格法详细的规定了精神损害赔偿的项目和数额，给法官提供依据，其中分类法是分级，表格法是列条目，这两种方法的好处在于可以给法官一个明确的依据，便于实现司法的统一，但是操作方法较为繁琐，计算起来比较复杂，最致命的缺陷是其条文本身不能包含全部的精神损害的情况，从而造成不公正的待遇。 

　　折衷法是指，先将精神损害所要考虑的项目列出，法官在此基础上加以综合考虑，提出损害赔偿的总额。采用这种方法的主要有德国、瑞士。 

　　最高限额法，即不规定具体的项目分类，而设定一个赔偿的最高限额，法官有权在最高限额下酌定具体数额。采用此种方法的国家有埃塞俄比亚和哥伦比亚。此种方法可以避免受害人漫天要价，但是和分类法、表格法一样，固定的金额也不可避免地面临法律的稳定性和现实的变化性之间的矛盾。 

　　参照法是指，通过确定与其他费用的一定比例而使精神损害赔偿和遭遇赔偿的数额标准化，其中最常见的参照标准是医疗费。其中采用这种方法的代表国家是美国。相对于固定金额来说有更强的适应现实的能力，可以随着社会经济的发展而发展变化，但是参照物的选择对赔偿金额来说有着决定性的意义，目前仅将医疗费做参照的做法是否能够全面满足精神损害赔偿的要求还有待商榷。 

　　四、我国刑事附带民事精神赔偿的具体的制度设计 

　　精神损害赔偿有着一般的属性，即无论是在民事侵权案件、国家赔偿案件还是在刑事附带民事案件中，都是以物质来衡量精神损失的一种方式。所以在衡量的标准上，三者之间有很高的参照度，因此很多民事侵权案件适用的衡量要素对于刑事附带民事精神损害赔偿同样适用，很多有关国家赔偿案件程序性的规定对于刑事附带民事精神损害赔偿的程序建立也有很大的借鉴意义。 

　　1、赔偿主体多样化 

　　一般来讲，在刑事附带民事案件中赔偿的主体都是被告，但是考虑到刑事案件和民事案件的差异性，应该考虑是否要引入国家补偿制度，即以国家专项基金作为对赔偿不足的一种补偿。因为在刑事案件中，首先，被告所犯罪行一般较重，在服刑期间会丧失经济来源，所以被告的赔偿能力有限；其次，刑事附带民事案件的精神损害赔偿不同于民事侵权案件，刑事附带民事案件中，受害人往往遭受了比较严重的身体和心灵上的创伤，相应的索要的精神损害赔偿金也就更高；再次，《联合国被害人人权宣言》的第14条至17条对于被害人援助作了具体的规定：“被害人应从政府、自愿机构、社区方面及地方途径获得必要的物质、医疗、心里及社会援助。”我国是该宣言的签字国。所以在被告赔偿能力有限，而受害人的赔偿需要较高的，以及为了实现国际承诺，将国家引入赔偿主体是一种有益的选择。 

　　2、多种赔偿方式并存 

　　赔偿的方式，可以多种方式并存，难点在于把握精神利益和物质利益应该如何转化，还有转化的过程中法官的自由裁量权所起的作用是多少，这时需要采用参照法，它给出了物质利益和精神利益的转化标准。有学者提出，将受害人恢复正常精神的时间作为参照系，然后以这段时间中可能获得的劳动所得作为赔偿参照。结合我国实际，笔者建议针对不同的案件给予分门别类，赔偿的参照物不要一而概之。 

　　在评定精神损害赔偿数额时，法官必须拥有自由裁量的权利，这主要是因为精神损害与物质赔偿之间没有内在的比例关系，对于精神损害赔偿的标准涉及到受害人的生理、心理、意志等多方面因素，这些都是无法采用金钱精确计算的客体，而且每一个案件的情况又不尽相同。所以这就要求法官有一定自由裁量的权利，但是这种自由裁量的权利又不能过大，否则极易造成权利的滥用和司法的混乱，为了达到与事实相对接近的赔偿标准，合议制是一个比较好解决方式。有关精神损害赔偿的案件最后都能经过合议程序，从而得出一个合理科学并且公平公正的数额。 

　　3、赔偿对量刑的影响 

　　与民事侵权案件不同，刑事附带民事案件精神损害赔偿必然会导致对量刑的影响。根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”这一规定，承认量刑与赔偿的关系，但还有很多不完善的地方。目前主流观点主张赔偿应达到尽力的标准。尽力赔偿要求犯罪人或者在自愿的情况下的犯罪人家属对受害人及受害人家属的包括物质和精神两方面的损失应竭尽自己能力去赔偿或补偿。这是尽力取得受害人和受害人家属谅解的过程，也是尽力修复与被害人和被害人家属关系的过程。对于如何来衡量是否达到影响量刑的程度，一方面可以从犯罪人是否取得了被害人的谅解，或者说是否取得了被害人的谅解书；另一方面，应该综合考虑犯罪人为弥补自己的过错，而采取的种种措施，包括他悔罪的态度、悔罪的行动等来做最终判断。从而确定一个对被害人公正，被告人合理的减刑尺度。