司法实践中，由于危害食品药品安全犯罪方式方法的多样性，侵犯法益的复杂性等原因，司法人员往往会面临对所办案件涉及一罪或数罪的认定问题。因此，如何在准确理解危害食品药品安全犯罪涉及的法律规定基础上，正确认定具体案件的罪数形态，对于有效打击此类犯罪，最大化的实现法律效果和社会效果的相统一就显得尤为重要。

　　一、危害食品药品安全犯罪的牵连犯问题 

　　按照刑法理论，牵连犯是指行为人为了达到某个犯罪目的而先予实施了相关手段行为，且手段行为和目的行为都触犯了法定罪名，但最终应择重论处（通常以目的行为的罪名论处）的情形（手段与目的的牵连犯），或指行为人先实施了某个目的行为，但目的行为造成了某种结果，且目的行为与结果行为都触犯了法定罪名，但最终应择重论处（通常以目的行为的罪名论处）的情形（原因与结果的牵连犯）。 

　　（一）典型的危害食品药品安全犯罪牵连犯情形 

　　危害食品药品安全犯罪牵连犯的案例是可常见的，如为了生产、销售不符合安全标准或有毒、有害的食品，或为了生产、销售劣药或假药，行为人先予伪造有关行政主管部门的批件。如此，行为人的行为将构成生产、销售不符合安全标准的食品罪或生产、销售有毒、有害食品罪或生产、销售劣药罪或生产、销售假药罪与伪造国家机关公文、证件、印章罪的牵连犯，且为手段与目的的牵连犯。这里要特别提及的是，《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条第1款规定，“违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的”，依照非法经营罪定罪处罚。我们可这样分解前述规定：如果行为人先伪造、变造、买卖药品经营许可证，后经营“质量合格药品”，则所形成的便是伪造、变造、买卖国家证件罪与非法经营罪的牵连犯，且属于“手段与目的牵连型”的牵连犯；如果行为人先伪造、变造、买卖药品经营许可证，后生产、销售假药、劣药，则所形成的便是伪造、变造、买卖国家证件罪与生产、销售假药罪或生产、销售劣药罪的牵连犯，也属于“手段与目的牵连型”的牵连犯。对于危害食品药品安全犯罪所引起的牵连犯个案通常应按生产、销售不符合安全标准的食品罪或生产、销售有毒、有害食品罪或生产、销售劣药罪或生产、销售假药罪予以定罪量刑，但同时应将手段行为触犯伪造国家机关公文、证件、印章罪作为酌定从重情节对待，即在目的行为所对应罪名的法定刑幅度内酌情从重处罚，以体现罪责刑相适应原则和刑罚个别化原则。 

　　（二）非典型的危害食品药品安全犯罪牵连犯情形 

　　危害食品药品安全犯罪的牵连犯讨论，意味着在危害食品药品安全犯罪的司法实践中，我们应注意一些似是而非的说法或认识。 

　　1.貌似牵连犯而实非牵连犯。根据最高人民法院、最高人民检察院2002年8月16日《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体使用法律若干问题的解释》，如果行为人在从事商业性饲养活动过程中非法使用禁止在饲料或动物饮用水使用的药品，则其行为按照现行刑法第225条的“兜底条款”应以非法经营罪定罪量刑。2008年《最高人民检察院、公安部关于关于公安机关管辖的刑事案件追诉标准的规定（一）》则已明确规定，对于使用盐酸克仑特罗（“瘦肉精”）等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有此类药品的饲料养殖供人食用的动物等行为，应按生产、销售有毒、有害食品罪予以立案追诉。当行为人在从事商业性饲养活动过程中非法使用禁止在饲料或动物饮用水使用的药品的行为，既可构成非法经营罪，又可构成生产有毒、有害食品罪，则最终应如何处理？应该肯定的是，有关司法解释或规定将前述行为最终论以法规竞合犯，是可取的。但就在这里，或许有人会将行为人在从事商业性饲养活动过程中非法使用禁止在饲料或动物饮用水使用的药品的行为视为罪数形态中的牵连犯，即将非法使用禁止使用的药品视为所谓“手段行为”，而将饲料行为本身视为所谓“目的行为”。细一琢磨，饲养供人食用动物的行为本身无非法之说，或干脆曰饲养供人食用动物的行为本是正当合法行为，而只是由于非法使用了禁止使用的药品才令饲养行为包括非法使用禁止使用的药品被一体评价为“非法生产”，故这里不存在所谓“手段行为”与“目的行为”以及两者的牵连犯。前述所讨论的事例应以“法规竞合犯”处理为宜，即应按生产、销售有毒、有害食品罪予以究责。 

　　2.貌非牵连犯而实为牵连犯。可以肯定的是，危害食品药品安全犯罪的个案容易牵扯到假冒注册商标罪或虚假广告罪。对于实践中行为人基于生产、销售伪劣商品的需要而在其生产、销售的伪劣商品上假冒他人注册商标的问题，有人认为，此为两个单独的犯罪而应予以数罪并罚；有人认为，由于假冒注册商标既可以在合格商品上实施，也可以在伪劣商品上实施，故行为人基于生产、销售伪劣商品的需要而在其生产、销售的伪劣商品上假冒他人注册商标的行为，宜按法规竞合犯予以“择重处罚”；也有人认为，这种行为属于想象竞合犯，宜从一重罪论处。由于生产、销售不符合安全标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售劣药罪以及生产、销售假药罪，在广义上属于生产、销售伪劣商品罪，故前述罪数形态问题便完全有可能形成于危害食品药品安全犯罪的司法实践中。而危害食品药品安全犯罪的个案司法很可能牵扯到危害食品药品安全犯罪的某个具体罪名与假冒注册商标罪或虚假广告罪的关系问题。在我们看来，这里首先要解决的问题是：作为我们讨论对象的事件是否一个行为。显然，当我们讨论行为人以假冒注册商标或虚假广告方式生产、销售伪劣商品行为时，则摆在我们面前的便已经有生产、销售伪劣商品的行为了。又当我们采用行为人“在其生产、销售的伪劣商品上假冒他人注册商标”或行为人“采用虚假广告的方式”这一说法，便意味着摆在我们面前的还有另一个行为即“假冒他人注册商标”或“虚假广告”的行为。可见，作为我们讨论对象的事件组合着两个行为。而既然是两个行为，则可排除法条竞合犯和想象竞合犯的罪数形态问题。于是，作为我们讨论对象的事件要么予以数罪并罚，要么予以牵连犯处置。但由于两个行为之间具有手段和目的的关系，故最终按牵连犯处置为宜。 

　　    二、危害食品药品安全犯罪的竞合犯问题 

　　从刑法理论来看，竞合犯是指两个以上的具体罪名的犯罪构成要件同时适用于同一犯罪事实，其基本特征是同一犯罪中的部分或者全部事实要素被数个刑法规范重复评价。本文主要对危害食品药品安全犯罪的类型和法律适用问题进行论述。 

　　（一）危害食品药品安全犯罪竞合犯的主要类型 

　　1.危害食品安全犯罪的法规竞合犯。在刑法理论上，危害食品药品安全犯罪所包含的具体罪名与现行刑法第三章第一节第一条的罪名即“生产、销售伪劣产品罪”之间是法规竞合关系，即危害食品药品安全犯罪所包含的具体罪名不过是“生产、销售伪劣产品罪”的特殊表现而已。因此，对于在现行刑法第三章第一节所形成的法规竞合犯，自然是“择重处罚”（通常是“特别法优于普通法”），但司法实践中会遇到这样的个案：行为人出于生产、销售有毒、有害食品的故意，但其生产、销售的食品没有达到有毒、有害程度，即该食品只是不符合安全标准，亦即只能足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病。这样的个案只能按照生产、销售不符合安全标准的食品罪论处，即在法规竞合的关系之中“由特殊返回一般”。这里要提请注意的是，不仅第143条所规定的生产、销售不符合安全标准的食品罪和第144条所规定的生产、销售有毒、有害食品罪与第140条所规定的生产、销售伪劣产品罪是法规竞合关系，而且第143条所规定的生产、销售不符合安全标准的食品罪和第144条所规定的生产、销售有毒、有害食品罪之间也是法规竞合关系，因为有毒、有害食品属于广义上的不符合安全标准的食品，或曰广义上的不符合安全标准的食品包含有毒、有害食品。司法实践中还会遇到这样的个案：生产、销售不符合食品安全标准的食品，只能造成“一般”食物中毒事故或者其他“一般”食源性疾病，这种情况又该如何处置？这样的个案，可按生产、销售伪劣产品罪予以定罪量刑，即同样是在法规竞合的关系之中“由特殊返回一般”。 

　　 2.危害食品安全犯罪的想象竞合犯。有人指出，生产、销售有毒、有害食品的行为，同时触犯投放危险物质罪的，属于想象竞合犯，应当从一重罪论处。这说明危害食品安全犯罪的想象竞合犯问题是存在的。但这里要强调的是，学者所针对的是行为人原本是出于投放危险物质来危害公共安全的目的而生产、销售有毒、有害食品。由于生产、销售有毒、有害食品罪与投放危险物质罪不仅分属于刑法分则的不同章节，而且两者的犯罪构成难以形成交叉或重合，故学者所针对的事例最终论以想象竞合犯为宜，且应按照“双重处罚”的原则予以究责。 

　　（二）危害食品药品安全犯罪竞合犯的法律适用问题 

　　    竞合犯的问题也完全有可能形成于危害药品安全犯罪的个案中。学者指出，在行为人对假药与劣药发生认识错误的情况下，应在重合的范围内认定为生产、销售劣药罪。这里同样要提请注意的是，不仅刑法第141条所规定的生产、销售假药罪与第142条所规定的生产、销售劣药罪与第140条所规定的生产、销售伪劣产品罪之间是法规竞合犯的关系，而且第141条所规定的生产、销售假药罪与第142条所规定的生产、销售劣药罪之间也是法规竞合犯的关系，因为假药属于广义上的劣药，或曰假药是广义的劣药的一种存在形态。如果这样看问题，则学者所说的应在“重合的范围内”即在“劣药”上认定犯罪，实质上也是在法规竞合的关系之中“由特殊返回一般”。同样存在的问题是，当生产、销售假药的行为，同时触犯投放危险物质罪的，属于想象竞合犯，应当从一重罪论处。易言之，危害药品安全犯罪的想象竞合犯问题同样是存在的。但这里同样要强调的是，如果构成生产、销售假药罪与投放危险物质罪的想象竞合犯，则行为人原本是出于投放危险物质来危害公共安全的目的而生产、销售假药。同样由于生产、销售假药罪与投放危险物质罪不仅分属于刑法分则的不同章节，而且两者的犯罪构成难以形成交叉或重合，故只能将生产、销售假药罪与投放危险物质罪的竞合犯视为想象竞合犯，且应按照“双重处罚”的原则予以究责。 

　　但在危害食品药品安全犯罪的法规竞合犯的最终处置中，也会发生“特别法优于普通法”的例外，即最终按照普通法的规定予以定罪量刑，亦即按照“重法优于轻法”予以究责，这就是前文为何说对于在现行刑法第三章第一节所形成的法规竞合犯“通常”是“特别法优于普通法”。但是，在适用“重法优于轻法”时也要防止“阴差阳错”，即要防止在刑罚轻重比较上发生错误判断。这里以危害药品安全犯罪为例。现行刑法第141条规定，生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体造成严重危害或者有其他严重情节的 ，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。按照《药品案件解释》第3条规定，生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为“其他严重情节”：（1）造成较大突发公共卫生事件的；（2）生产、销售金额20万元以上不满50万元的；（3）生产、销售金额10万元以上不满20万元，并具有本解释第1条规定情形之一的；（4）根据生产、销售的时间、数量、假药种类等，应当认定为情节严重的。《解释》第4条规定，具有下列情形之一的，应当认定为“其他特别严重情节”：（1）致人重度残疾的；（2）造成3人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的；（3）造成5人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的；（4）造成10人以上轻伤的；（5）造成重大、特别突发公共卫生事件的；（6）生产、销售金额50万元以上的；（7）生产、销售金额20万元以上不满50万元，并具有本解释第1条规定情形之一的；（8）根据生产、销售的时间、数量、假药种类等，应当认定为情节特别严重的。又按照刑法第140条对生产、销售伪劣产品罪的规定，犯本罪销售金额5万元以上不满20万元的，处2年以下有期徒刑或者拘役；销售金额在20万元以上不满50万元的，处2年以上7年以下有期徒刑；销售金额在50万元以上不满200万元的，处7年以上有期徒刑；销售金额在200万元以上的，处15年以上有期徒刑或者无期徒刑。对照前述规定，生产、销售假药罪的刑档逐次高于生产、销售伪劣产品罪。于是，有的个案判决便存在问题。如被告人杨甲违反国家对药品管理的强制性规定，未经国家药监部门批准制造假药，且销售金额829919.00元。一审法院判决认为，其行为构成生产、销售假药罪和生产、销售伪劣产品罪。因销售金额在50万元以上，生产、销售伪劣产品罪的刑罚高于生产、销售假药罪，故依照《中华人民共和国刑法》第一百四十九条第二款规定的“依照处罚较重的定罪处罚”原则，对杨甲应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。80余万元的销售金额在生产、销售伪劣产品罪中所对应的法定刑幅度是“7年以上有期徒刑（上至15年有期徒刑）”，而在生产、销售假药罪中属于“其他特别严重情节”，所对应的法定刑幅度是“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。显然，80余万元的生产、销售假药行为，其所对应的生产、销售假药罪的法定刑远重于其所对应的生产、销售伪劣产品罪的法定刑。可见，前例明显背离了“依照处罚较重的定罪处罚”这一原则。 

　　前文所述的牵连犯和竞合犯均是危害食品药品安全犯罪的一罪问题，这里需要提请注意的是，有关司法解释所涉及的一罪形态并非是单一的，而是综合了法规竞合犯、想象竞合犯和牵连犯。具言之，《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，构成生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪，同时又构成其他犯罪，依照处罚较重的规定定罪处罚。《解释》特别指出，无证据证明足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，但可构成生产、销售伪劣产品罪的，依照其他犯罪定罪处罚。这里，若是在现行刑法第三章第一节之内，所谓“构成其他犯罪”只能是指构成生产、销售伪劣产品罪。此时，所形成的罪数形态是法规竞合犯，最终应按照“特别法优于普通法”或“重法优于轻法”予以究责；若是在现行刑法第三章第一节之外，所谓“构成其他犯罪”，则形成的罪数形态便可能是想象竞合犯，也可能是牵连犯，最终应按“双重处罚”的原则予以究责。《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条规定，实施生产、销售假药、劣药犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。若将前述规定作分解式理解，则实施生产、销售假药、劣药犯罪与生产、销售伪劣产品犯罪之间将形成法规竞合犯，实施生产、销售假药、劣药犯罪和非法经营犯罪之间将形成想象竞合犯，实施生产、销售假药、劣药犯罪与非法行医、非法采供血等犯罪之间将形成牵连犯。 

　　    三、危害食品药品安全犯罪的数罪问题 

　　危害食品药品安全犯罪的数罪问题所讨论的是危害食品药品安全犯罪的个案在并列的意义上符合法定的数个犯罪构成而应予数罪并罚的情形。这里之所以强调“在并列的意义上”，是因为如果个案不是“在并列的意义上”符合法定的数个犯罪构成，则其将引起前文所讨论的牵连犯等问题，而在牵连犯等情形中，个案所触犯的罪名行为之间存在着包含或派生等非属“并列”的关系。 

　　危害食品药品安全的个案构成数罪，即应予以数罪并罚是完全有可能的。如行为人既生产、销售不符合安全标准的食品，又生产、销售有毒、有害食品，或如行为人既生产、销售劣药，又生产、销售假药，再如行为人既生产、销售不符合安全标准的食品或有毒、有害食品，又生产、销售假药或劣药。而在将运输、储存增设为危害食品药品安全犯罪的行为类型之后，行为人既运输、储存不符合安全标准的食品或有毒、有害食品，又运输、储存劣药或假药。这里要提请注意的是，构成数罪并罚的危害食品药品安全的个案可以是形成于“一个行为”或“一次性行为”即“一次作案”，如在增设运输、储存这两种犯罪行为类型后行为人将不符合安全标准的食品和有毒、有害食品装入一个集装箱予以非法运输，或如行为人将不符合安全标准的食品或有毒、有害食品与劣药或假药放在一个库房予以非法储存。 

　　在危害食品药品安全犯罪的个案构成数罪并罚之中，还有这样一种特殊情形，即肩负食品药品监管职责者不但利用职权袒护或“包庇”直接的危害食品药品安全犯罪如生产、销售有毒、有害食品罪或生产、销售假药罪，而且同时参与直接的危害食品药品安全犯罪，则对行为人即肩负食品药品监管职责者应按照食品药品监管渎职罪和某个（些）直接的危害食品安全犯罪予以数罪并罚。易言之，我们不能将肩负食品药品监管职责者利用职权的袒护或“包庇”视为其直接的危害食品药品安全犯罪的一种“帮助行为”，也不能将其参与某直接的危害食品药品安全犯罪视为其食品药品监管渎职犯罪的一种“延伸行为”或“后续行为”，而是应在其行为同时独立符合数个犯罪构成的意义上来审视问题，即应按照数罪并罚对待。对照之下，便有一种围绕着食品安全犯罪问题的主张并不妥当，即监管人员的渎职行为系从事食品安全犯罪的“不作为的帮助犯”，而如果同时构成食品监管渎职罪，则属于一行为触犯数罪名，应择一重罪处罚。前述主张之所以不妥当，乃因其明显违背了罪刑法定原则和罪责刑相适应原则，也与数罪并罚制度明显不符，故其最终不利于危害食品药品安全犯罪的预防。