基本案情

　　2016年10月，被告人陈某某通过淘宝网购买360Q5手机一部，在快递人员派件过程中要求验货，并乘机用事先准备好的手机模型进行调包，后以收到的手机为假货拒收快递并向卖家申请退款，后卖家同意退款并向快递公司申请索赔。 

　　2016年10月，被告人陈某某再次以同样方式购买苹果6splus手机一部，在向卖家申请退款过程中遭到拒绝并申请淘宝维权，淘宝最终判定将货款退回买家账户，后卖家向快递公司申请索赔。 

　　2016年12月，被告人陈某某通过网络将一部小米MIX手机卖给杨某某，在见面交货前将盒子内手机取出，杨某某交货时并未验货从而骗取杨某某购机款。 

　　争议焦点： 

　　（一） 本案陈某某何时实现对手机的非法占有？ 

　　（二）本案中被害人是卖方、快递公司还是淘宝网？ 

　　（三）本案陈某某构成何种罪名？ 

　　分歧意见： 

　　本案中，陈某某的行为构成何种犯罪，存在分歧意见。 

　　第一种意见认为，陈某某的行为构成盗窃罪。盗窃罪要求以非法占有为目的，通过秘密窃取的方式取得他人财物。陈某某在快递派件过程中要求验货，并趁快递员不注意用事先准备好的手机模型替换即为盗窃罪中的秘密窃取，应当构成盗窃罪。 

　　第二种意见认为，陈某某的行为构成诈骗罪。诈骗罪要求以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物。陈某某通过调包的方式拒收货物，后续无论是向淘宝网卖家申请退款还是向淘宝网申请维权，卖家以及淘宝网均是基于错误认识将货款处分退还买家，应当构成诈骗罪。 

　　分析意见：  

　　笔者同意第二种意见，即陈某某的行为构成诈骗罪。盗窃罪、诈骗罪作为侵犯财产罪中最常见的罪名，其主要区别在于非法取得财物的方式是通过秘密窃取方式还是被害人基于错误认识处分而获取。具体到本案，应当综合整个犯罪过程按照犯罪阶段进行分析判断。 

　　首先，陈某某单独的调包行为并不能实现其对手机的非法占有。网购作为一种特殊的买卖方式，其不同于传统上的“一手交钱，一手交货”，在传统的调包案件中，如嫌疑人在便利店购买东西过程中乘机调包，其调包完成即实现了对该物品的非法占有，且通过秘密窃取手段，属于典型的盗窃行为。而在淘宝网购买商品过程中，嫌疑人购买物品需要事先支付货款后，卖家才会进行发货，该笔货款虽然不是直接打到卖家账户内，但是由淘宝网作为双方共同选择并同意的第三方进行暂时保管。买家在收到货物满意后，可以通过确认收货或者不做任何处理，等待系统自动确认收货，该笔款项即由淘宝网转入卖家账户内。具体到本案中，程某某趁快递员不注意采取调包的方式更换手机，客观方面表现为秘密窃取手机，如果简简单单的认为此时陈某某已经通过调包实现了手机的非法占有，无疑剥离了整个犯罪过程。此时陈某某虽然实际上对于手机实现了占有以及支配，但是其提前支付的货款仍然在淘宝网的监管下，单独的调包行为并不足以实现其非法占有的目的。 

　　其次，陈某某是通过虚构事实、隐瞒真相的方式，从而实现财物的非法占有，行为手段属于典型的诈骗行为。诈骗罪要求嫌疑人虚构事实、隐瞒真相，在本案中，陈某某拒收快递后，隐瞒了其擅自调包的真相，通过向卖家申请退款以及向淘宝网维权的行为来实现手机的非法占有。陈某某调包手机后如果不采取任何措施的话，卖家仍然可以取得手机的货款。此时，陈某某虽然实际取得了手机，但是仍然向卖家支付了货款，并没有非法占有他人财物，卖家也没有任何财产损失。因此，陈某某秘密窃取的行为实际上是为后续实施诈骗行为创造条件，通过隐瞒其调包的方式，来实现后续的犯罪行为延续，本案中实现非法占有财物的关键一步在于通过淘宝平台向卖家申请退款以及申请淘宝维权，只有该笔款项退款之后，才能真正实现对于手机的非法占有。 

　　最后，陈某某实现手机的非法占有是基于财产处分人产生错误认识后的处分行为。本案中申请退款分为两种情况，一种是直接向卖家申请退款卖家同意，一种是卖家拒绝退款申请后，向淘宝网申请维权，后经过淘宝网判定退换买家货款。淘宝作为双方交易的第三方平台，属于双方自主选择的纠纷处理第三方，实质上也赋予了淘宝网独立处分争议财产的权利，淘宝网可以根据自己的判定将该笔货款打入任何一方的账户。具体到本案中，陈某某非法占有的对象十分明确，针对卖家手机。卖方在发出真实的货物后，由于陈某某的调包并申请退款、维权的行为，面临着“财物两空”的结果，卖方应当属于本案的直接被害人，虽然本案中被害人的损失事后由快递公司予以赔偿，但是其基于的是双方运输合同，快递公司运输派件过程中对货物负有保管和监管义务，如果货物损坏或者丢失应当承担赔偿责任，因此，本案中被害人应当属于卖方。与此同时，网购具有多方参与的特殊性，使得陈某某需要借助第三方的处分行为实现其非法占有的目的，淘宝网即为本案中的财产处分人，虽然作出财产处分方系淘宝网而非被害人，但并无明确规定诈骗罪中财产处分让与被害人必须是同一主体。因此，本案中无论是卖家自己同意退款还是淘宝网通过判定将货款打入买家账户，均是基于陈某某隐瞒调包的事实使得卖家以及淘宝网产生了错误认识后，从而产生错误的认识而实施的错误行为，最终实现了陈某某非法占有手机的目的，因此，陈某某的行为构成诈骗罪。 

　　处理结果：赣榆区人民检察院以诈骗罪提起公诉，赣榆区人民法院以诈骗罪判处陈某某拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金10000元。 

　　（作者单位：赣榆区人民检察院）