基本案情：

　　赵某某自主经营一小饭店， 2016年8月的一天，赵某某的朋友张某通过电话联系其说，有几个朋友想晚上到他的饭店打牌玩玩，请他帮忙腾出几个房间来。赵某某碍于朋友情面就答应了。当天晚上范某等人先后一共聚集了21人在赵某某的饭店内进行赌博，赌资数额达到上十万元，次日清晨范某等人离开了赵某某的饭店，并留下了800元钱在饭店内。赵某某事后就收下了800元钱。经公安机关侦查，范某等人被以赌博罪立案侦查并被法院判刑。 

　　分歧意见： 

　　第一种意见认为，赵某某行为构成开设赌场罪。理由是赵某某明知范某等人是过来赌博的，范某等人在其饭店完成了赌博犯罪行为，赌资数额较大，参赌人员较多，为他人赌博提供场所，且事后赵某某收取了800元钱的费用。 

　　第二种意见认为，赵某某行为构成赌博罪。理由是容留范某等人在自己饭店进行赌博，为范某等人进行赌博犯罪提供了帮助，属于共同犯罪的帮助犯。 

　　第三种意见认为，赵某某行为不构成犯罪，理由是：《治安管理处罚法》第70条规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。”根据该规定，赵某某的行为是“为他人赌博提供条件的”，“情节严重”的情形，对其进行治安处罚即可。 

　　分析意见： 

　　笔者同意第二种意见。赵某某行为构成赌博罪。理由如下： 

　　首先，赵某某行为不构成开设赌场罪。开设赌场罪是指开设以行为人为中心，在其支配下供他人赌博的场所的行为。换言之，就是指为赌博提供场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。开设赌场罪和赌博罪中的“以赌博为业”区别较为明显，而最大的区分是“开设赌场”和“聚众赌博”。关于开设赌场罪和赌博罪的区分，我们首先应该明确何为“赌场”。赌场是指进行公开赌博，参与者进行赌博的场所以及进行赌博所需的其他设备。其次，所谓“开设”就是在其支配下具备了赌博活动所必备的基本条件，因而能够控制该场所。这种“支配”既可以由其直接支配，也可以委托他人而间接支配，由于聚众赌博也存在赌博场所的问题，因为“开设赌场”中的“赌场”就不仅是指一般的赌博场所，而是指行为人所控制，具有一定的连续性和稳定性，专门用于赌博活动，并且在一定范围内为他人所知晓的地方。开设赌场的“赌场”一般是赌场老板自己的场所，包括住房、轮船等，也包括长期租用的场所；二聚众赌博的场所则包括召集者自己的住所、临时借用的他人著作等娱乐经营场所。开设赌场有比较固定的场所，因此一般存续时间较长，而聚众赌博地点则不固定，时间上无稳定性和持续性。 

　　本案中，赵某某默许范某等人在自己饭店赌博，并且范某等人一夜也都是在其饭店内完成了赌博犯罪行为，表面上看属于“为赌场提供场所”，赵某某的饭店成为了范某等人进行赌博的“赌场”，事后赵某某也收取了800元的费用，他的行为是开设赌场行为。但是，我们在认定开设赌场罪的时候，要特别注意究竟什么是“赌场”，根据以上理论分析看，赵某某开的是饭店，不是专门供他人进行赌博的场所，范某等人只有一次是在其饭店进行赌博的，并且在当地以及 “赌徒”之间，提到该饭店都不知道那是赌博的地方，只知道那就是一个吃饭的地方。赵某某也只是容留他人在其饭店一次赌博的，他开的饭店没有开设赌场罪中“赌场”所要求的“连续性”和“稳定性”。如果经常有人在此赌博或者赵某某的饭店经常因容留他人赌博被处罚等，或者在当地范围内，一提到该饭店，人家都知道那个地方可以赌博，那么可以认定其饭店就是所谓的“赌场”。通过范某等人供述以及证人证言证实：赵某某开的饭店没有人经常去赌博，只是只有那一次，赵某某的朋友张某联系他，有人想去他的饭店打牌玩玩。赵某某就默许了，之前从未有人在其饭店从事赌博犯罪。因此，赵某某的行为不构成开设赌场罪。 

　　其次，赵某某的行为构成赌博罪的帮助犯，不应该按治安处罚处理。范某等人以营利为目的在赵某某的饭店聚众赌博，同时他们经常四处以赌博为业，构成赌博罪无疑。但是，赵某某的容留范某等人赌博的行为与范某等人进行赌博犯罪之间存在着因果关系，应该受到刑事追究。范某等人构成赌博罪，并且是共同犯罪。该案中，赵某某容留范某等人在其饭店赌博，是一种为他人实施赌博犯罪提供帮助便利的行为，换言之，是一种帮助他人犯罪的行为。之所以要处罚帮助犯，是因为帮助行为促进了法益侵害，因此，帮助行为与正犯的行为结果之间必须具有因果关系。显而易见的是，由于正犯行为是正犯结果的原因，所以，如果帮助行为与正犯行为没有因果性，那么，就不可能与正犯结果之间具有因果性。当帮助行为与正犯结果之间存在着物理的因果性时或者心理的因果性时，帮助犯才能对正犯结果负责。本案中，如果没有赵某某的容许范某等人在其饭店赌博，范某等人就不可能完成这次赌博犯罪活动，范某等人正是利用了赵某某提供场所的帮助完成了赌博犯罪。根据相关证人证言以及赵某某的供述证实，事前赵某某是明知范某等人是要在其饭店赌博的，事后赵某某也收取了范某等人800元的好处费。由于范某等人赌博数额较大，一共有20余人参与赌博，达到《刑法》第三百零三条第一款的规定，参赌人员较多，具有严重的社会危害性。因此，对于赵某某的行为应该进行刑事追究，不能简单的只是治安处罚。 

　　最后，对于赵某某的行为以赌博罪共犯论处有法律依据。最高人民法院和最高人民检察院发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条：“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。”本案中，赵某某对范某等人在其饭店赌博是明知的，范某等人被以赌博罪判刑，赵某某为他们实施赌博犯罪活动提供了场所的便利条件，属于“提供直接帮助”的“等”情形，因此应该以赌博罪共犯论处。 

　　综上所述，赵某某明知范某等人聚众赌博，为他们提供场所，并且赌博人数较多，赌资数额较大，应该以赌博罪共犯论处。  

　　判决结果： 

　　2017年10月,某县法院依法判决赵某某犯赌博罪,拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。 

　　（作者单位：赣榆区检察院）