基本案情：

　　2010至2011年，孟某某在担任某县财政分局负责人期间，利用管理财务和服务招商引资等工作便利，为刘某某等人获得土地开发项目提供帮助，并由刘某某为其垫资50万元参股，以合伙名义开发该土地，垫资份额孟某某表示待分红时予以扣除。之后，因资金链供应困难，该项目并没有实际经营运转和分红，通过孟某某的帮助，刘某某等人将该土地转让他人开发并获利700万元，其中孟某某以参与利润分配的名义分得300万元。 

　　分歧意见： 

　　本案中，孟某某的行为，究竟是收受干股及分红的受贿犯罪，还是违反禁止国家工作经商办企业规定的违纪行为，存在分歧意见。 

　　第一种意见认为，孟某某的行为不构成犯罪，只是一种违纪行为。孟某某以垫资方式投资并占有股份分红，类似于“借鸡生蛋”的行为，属于民事法律范畴，刑法并无明文规定禁止该行为，仅仅是违反《公务员法》和党政纪律的违纪行为，不应追究其法律责任。 

　　第二种意见认为，孟某某的行为构成收受干股型受贿罪。孟某某借用请托人垫资的名义，没有实际出资而占有公司股份，并从中获取巨额利润，是一种“空手套白狼”的手段，属于收受干股型的受贿犯罪，应对其以受贿罪追究刑事责任。 

　　第三种意见认为，孟某某的行为构成合作投资型受贿罪。孟某某利用职务上的便利为请托人谋取利益，以垫资名义，实际上由请托人出资进行合作投资，属于合作投资型的受贿犯罪，应对其以受贿罪追究刑事责任。 

　　分析意见： 

　　笔者同意第三种意见，即孟某某的行为构成合作投资型的受贿罪。 

　　两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第二条规定：“干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。”第三条第一款规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，‘合作’开办公司或者进行其他‘合作’投资的，以受贿论处。”第二款规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取‘利润’，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。”持第一种意见的人认为，国家工作人员通过向请托人借款或者垫资，并且有归还的表示，就应当认定为“实际出资”，因此不属于干股，至于其行为违反了国家政策和党政纪律规定，应当由纪检监察机关处理，不属于司法机关管辖。笔者认为，党政纪律禁止性规定的保护对象，是国家工作人员和党员的廉洁性，受贿罪的保护法益是国家工作人员职务行为的不可收买性。从保护对象上看，党政纪律相关禁止性规定的保护外延要广于受贿罪，而从制裁力度上看，刑法处罚的力度要大于纪律处分。因此，在司法办案实践中，国家工作人员收受他人贿赂，并以借贷、垫资等理由进行抗辩，是贿赂案件办理中的常见情形。如果仅凭国家工作人员主观辩称的“借贷”或者“垫资”就能排除受贿犯罪的认定，显然不符合反腐败斗争的实际情况，为变相收受贿赂行为创造了一个十分便利的避风港。以请托人垫资形式参与合作投资的性质认定，应当从两个层面进行分析： 

　　第一，是罪与非罪的认定。在司法办案实践中，未出资的行为，往往会披着垫资等虚假外衣，因此对于罪与非罪的认定，需要看清垫资的真实意图，推断其中反常的举动，从而认清其贿赂行为的本质。一是看垫资的必要性。商业行为是以盈利为目的，如果请托人为国家工作人员垫资后，该部分资金并没有成为流动资金，没有产生任何经济效益，表明投资企业并不需要该笔资金的注入，这种以亏损或者浪费为指向的经济行为必然是反常的。二是看垫资的可行性。垫资关系的形成，取决于双方当事人之间的投资契机，往往表现为投资方资金不足又迫切需要投资，而垫资方经济宽裕有能力进行垫资。如果请托人借钱垫资，而国家工作人员经济宽裕却接受垫资，或者当时经济紧张但事后宽裕却不归还垫资，其行为也必然是反常的。三是看投资的对价性。投资的对价性，指的是国家工作人员在合作投资中实际提供的对价。如果国家工作人员在合作投资中主要是提供资金维持企业运转，或者提供与职务无关的专业知识或劳务技能等支持，则属于正常的经营行为；如果国家工作人员提供的是职务上的便利，或者利用国家工作人员身份从事相关行为，则请托人垫资的真正意图在于收买其职务行为，是反常的经营行为。国家工作人员以请托人垫资形式参与合作投资，实际上具备上述反常行为之一的，其本质仍然属于利用职务之便、收受他人贿赂并为他人谋取利益的行为，构成受贿犯罪。如果国家工作人员委托请托人垫资时确实经济紧张，而经营企业又确实需要该国家工作人员的资金或技术投入，事后国家工作人员也归还了垫资，则不宜认定为受贿罪，而应依据相关党政纪律规定予以处罚。 

　　第二，是收受干股与合作投资的认定。《意见》第二条是针对国家工作人员收受干股行为的定性，而第三条则是对国家工作人员以开办公司等合作投资名义收受贿赂的认定。在司法实践中，即使认定国家工作人员以请托人垫资形式参与合作投资的行为构成受贿罪，也需要进一步区别其性质认定。这一认定，不仅仅涉及到司法解释条文的引用，体现法律的严谨性，还关系到行为性质的认定，影响最终的定罪量刑。对此，张明楷教授认为，由于请托人为国家工作人员出资，所以，第1款规定的情形不属于干股。也有人认为，认定“干股受贿”是指未出资而收受具有市场主体资格的有限责任公司、股份有限公司股份的行为。前者的着眼点在于是否出资，后者的着眼点在于是否出资是否具备股份的性质，都有一定的道理，从区分的角度来看具有较高的可操作性。然而，如果仅仅是对出资与否及性质进行区分，难以体现《意见》第二条和第三条分开规定的意义所在。 

　　笔者认为，收受干股与合作投资的区别，在于国家工作人员在企业经营中的权利与义务不同。干股虽不是狭义的财物，但仍然属于财产性利益，所以收受干股的行为属于典型的受贿犯罪。收受干股的国家工作人员，只有持股和分红的权利，没有管理、经营企业的权利和义务，实际上是单纯的财产性利益的收受，即使有所谓垫资也只是个幌子，不需要经过上述第一层面的判断，即可直接依《意见》第二条认定其构成受贿罪。而合作投资的国家工作人员，要么进行资金投入，要么参与经营、管理等其他劳务投入，享有一定的权利，并承担相应的义务，在某种程度上存在着受贿犯罪与违纪行为的竞合。因此，笔者认为，收受干股与合作投资的认定，需要重点考察国家工作人员在获得企业股份或者占有出资份额后，是否具有或者客观上应当具有企业经营管理的权利和义务，比如经公司董事会授权参与公司经营管理，有资格或实际参加了股东会议，经其他合伙人或股东认可实际参与经营管理等。国家工作人员有权参与经营管理的，依《意见》第三条规定，并根据上文第一层面的分析对其行为性质进行判断。如果请托人的垫资为反常的垫资，实际出资人就是请托人，则国家工作人员的行为构成受贿罪；如果请托人的垫资确实属于正常的垫资，国家工作人员已经归还或者以其他劳务行为代替归还了垫资，则其行为只构成违纪行为。当然，如果国家工作人员实际出资或者参与经营管理，但出资额与实际收益相差过大，则需要综合考虑案件全貌进行定性。 

　　本案中，孟某某以请托人刘某某垫资的名义参与合作投资，与其他几名合伙人出资份额相同，因此实际上具有参与企业经营管理的资格，不属于单纯的收受干股的行为。刘某某为其垫资后直至企业项目结束，历经一年多时间，其间有能力归还垫资而不归还，且并没有实际的参与经营管理，反而利用职务为土地再次转让提供便利，从而在企业无任何经营行为的情况下获取巨额利润，孟某某本人也分得巨额收益，符合受贿罪的构成要件。 

　　处理结果： 

　　法院认为孟某某利用职务便利，收受他人贿赂，其行为已构成受贿罪，应依法追究其刑事责任。最终，法院判决被告人孟某某犯受贿罪，判处有期徒刑十二年。