“秩序法益观”是以秩序维护为基本立场选择立法调整对象的内容、标准与方法的观念导向。我国金融刑法立法体系的始建，受制于当时法益选择的社会政治经济基础，决定了“秩序法益观”的支配地位。然而，随着中国金融发展第三次浪潮到来，在“秩序法益观”基础上引入新型法益观，成为新时代的内生要求之一。

　　“秩序法益观”与金融刑法积弊

　　“秩序法益观”以秩序维护为法益选择之基，秩序导向决定法益选择方向、选择内容与刑法调整手段，由此造成金融刑法存在诸多问题。

　　一是金融刑法法益保护的“一边倒”。“秩序法益观”催生“金融管理本位主义”，法益选择价值产生偏向，使防范金融关系相对人成为主要任务，表现为：（1）广泛设置侵犯金融准入秩序犯罪，刑法主要作为维护金融秩序的工具。（2）忽视金融交易相对人的利益保护。金融机构滥用金融权利损害相对人利益的行为，被排除出刑法保护的范围。实务中重金融机构利益、轻相对人权益的问题相当严重。（3）弱化金融交易秩序犯罪，导致金融交易秩序法益犯罪的罪名、构成要件出现缺陷，难以承担维护公平的金融交易安全与秩序的使命。

　　二是金融刑法法益保护的“行政化”。“秩序法益观”将金融机构内部秩序维护视为金融秩序，缺乏对金融市场弹性规则下犯罪阻却事由的正确认识，表现为：（1）基于秩序保护立场，刑法对此灰色区域采取严格的犯罪化介入策略，导致“口袋罪”的扩张。(2)以保障行政审批秩序为目的，强化“秩序类”金融犯罪立法，存在限制市场自由、减少经济增益的弊端。

　　三是金融刑法法益范围的“片面性”。市场经济中的金融法制是金融生态建设的重心。我国金融法制建设缺乏金融市场退出机制、对征信机构及征信业务活动监管无法可依，金融信用法律环境等尚待完善的问题，使得金融刑法处于规制非系统性的尴尬境地，只能重点就金融诈骗和严重金融欺诈予以规制。

　　应该说，作为特定时期产物的“秩序法益观”，有其历史价值，但现在来看，“秩序法益观”已与金融法制体系构建的价值目标不相适应。

　　金融刑法作为经济刑法的创始性分支，本应以金融法的目标定位、任务要求为圭臬，然而，伴随中国社会全方位的经济转型，“金融抑制”理论受到理论与实务界的质疑，“金融深化”成为金融市场持续发展的现实选择。党的十八届三中全会提出要保障市场机制在资源配置中发挥“决定性作用”，减少和弱化对金融活动不必要的行政干预。

　　此外，“秩序法益观”也不符合经济刑法法益定位的基本要求。美国法学家博登海默认为，秩序意指在自然和社会进程中所存在着的某种程度的一致性、连续性和确定性。“只是侵害国家经济制度的行为，并没招致社会损害的法益侵害性质，不需动用刑罚，对（单纯）经济行政秩序的违反，应处以行政处分予以排除与预防。”同时，金融刑法作为经济刑法的子系统，应以“超个人法益”为基本定位。所谓“超个人法益”，意味着既然是金融刑法，就应当否定单纯将金融机构的利益确定为刑法法益，而应将金融法律关系运行中所涉及的、超然于特定交易方而直接关涉交易安全、交易信用的利益设定为法益。

　　法益重构与金融刑法更新

　　目前，以“秩序导向下的利益法益观”为指引，加快金融刑法改革，是金融刑法完善的基本方向。金融刑法法益定位调整的重点在于：（1）维持保障金融工具安全的法益定位，守住金融刑法的安全“底线”。（2）限缩金融管制秩序的法益定位，促进金融平等的实现。（3）扩大金融交易秩序法益的涵摄范围，将之确立为金融刑法的核心法益。（4）增设金融信用秩序法益，有效引导金融刑法的发展方向。

　　党的十八届三中全会指出经济体制改革是全面深化改革的重点，核心是处理好政府与市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用。据此，应将资源配置的决定权交给市场，把经营自主权真正交给微观市场主体，政府及相关部门（包括监管部门）要将工作重心转移到科学的宏观调控和监管上来。

　　具体来说，“秩序导向下的利益法益观”不仅要求行为对金融秩序的违反，更强调刑法对构建于金融信用利益基础上的秩序的保护。以“秩序导向下的利益法益观”为衡量，我国金融刑法需要进行修正与完善：

　　一是金融秩序类罪名的去罪化。重点涉及对现行刑法中两类犯罪的处理：（1）侵害金融机构内部管理秩序犯罪的去罪化。此类罪名大多生成于“金融抑制”环境之下，是“秩序法益观”的产物，立法以保护金融机构的内部运营及微观管理秩序为目的，大多并不涉及对公共金融信用的侵害，因过分注重刑法的秩序维护功能、忽视前置性法律的规范作用，导致了单纯将违反内部运管秩序行为入罪的问题，此类罪名包括：违法发放贷款罪、吸收客户资金不入账罪、违规出具金融票证罪、对违法票据承兑、付款、保证罪。尽管现行刑法对此类罪名在入罪条件上已设置了“程度犯”与“结果犯”的量化要求，以限缩刑法的介入，然而，规范的深入分析发现，此类行为多为违背金融人员从业规范的行为，具有亵渎职责的性质，行为本身与金融交易及安全关联性较弱。对此类行为的最终处置应采取两种措施：一是完全的非罪化处理。通过完善前置的金融法和内部控制机制可应对相关的不法行为，以防范将金融刑法曲解为金融行政刑法的可能。二是转犯罪化处理。将远离金融交易安全的行为，根据亵渎职责与危害结果的性质与程度，纳入公司、企业管理秩序的犯罪。（2）单纯侵害金融管理秩序罪名的去罪化。妨害信用卡管理罪实质是将金融机构的管理职责转嫁于刑法，既不存在金融信用的法益侵害，也不存在普通的法益侵害，应当予以废止。

　　二是提高侵害金融行业准入秩序犯罪的犯罪化标准。扩大金融市场自由并不意味着放弃一切金融监管，保持对金融行业准入必要的监管是保障金融交易安全之基础，但是，单纯的违反行业准入制度的行为，并不具有金融信用法益侵害之特征，必须结合是否存在其他滥用金融信用工具或破坏金融信用行为加以判断，因此，应当对擅自设立金融机构罪、高利转贷罪、非法吸收公众存款罪的既有犯罪构成增设要素，将“严重扰乱金融信用的”要素纳入到现行犯罪的构成要件之中，以有效避免金融刑法的金融行政刑法定位，合理划分金融不法与金融犯罪的界限。

　　三是侵害非金融法益的罪名移转。洗钱罪侵害的主要法益是司法秩序，而贷款诈骗罪、保险诈骗罪虽然侵害了金融机构财产利益，但是，并未采取滥用金融工具的手段，损害结果也不具有成立经济犯罪所要求的“超个人法益”标准，因而，并不会损害到金融信用利益，故而，应当分别归于妨害司法秩序犯罪和侵犯财产犯罪之中。

　　四是侵害金融信用利益的犯罪化。金融信用利益作为新型金融子法益，核心是为公平的金融交易提供前置条件，金融信用利益涉及个人与单位信用两个层次，据此，在立法修正中应考虑：（1）增设“非法获取个人金融信息罪”。作为资本的金融信用是一种“信息商品”，具有实际价值，对个人金融信息的非法获取，构成对市场主体资本利益的损害，具有犯罪化之必要。可以考虑将本罪从刑法第253条之一“侵害公民个人信息罪”中独立出来加以专门规定。（2）严密证券犯罪刑事法网。证券犯罪损害交易的公平性和金融消费者的资本利益，应在现有立法规定上予以更严格规制。包括：在第160条“欺诈发行股票、债券罪”行为类型中增加“重大误导性陈述”和基于过失的“重大遗漏”；将第179条“擅自发行股票、公司企业债券罪”的“发行”行为扩张至承销、保荐行为；将第181条“编造并传播证券、期货交易虚假信息罪”的犯罪对象从“虚假信息”扩张至“重大误导性信息”；在第181条第二款“诱骗投资者买卖证券、期货罪”中增加“隐匿”的不作为类型；将证券法第212条规定的“填补损失”行为予以犯罪化，从保护投资者权益角度看，填补损失与操纵证券市场以及内幕交易并无本质差别，但却未被规定为犯罪，这不符合保护金融信用法益之要求而亟待调整。（3）严格金融主体对金融信用的维护责任。可考虑将金融机构怠于履行合规义务而导致其成员为金融机构利益实施金融犯罪的行为，予以犯罪化，据以强化金融信用体系和金融机构的自我规制效果。

　　（作者为上海社科院法学所刑法室主任、研究员）