行政诉讼对调解制度进行严格限制，但在法院审判实践中，变相调解却广泛存在，以行政协调撤诉为手段审结的案件不在少数，这违背了行政诉讼法的立法目的。随着法律的不断完善，在遵循行政诉讼立法旨意的前提下，行政诉讼调解范围也逐步扩大，在我国建立行政诉讼有限调解制度已经具备理论基础、法律基础和实践基础。
一、行政诉讼有限调解制度建立的基础
（一）行政诉讼有限调解制度建立的理论基础
首先，行政行为具有裁量性。裁量性是行政的特征之一。现代行政法下，行政方式的灵活选择。行政职责是法定的，但履行职责的方式却是多样化的，基于服务的需要和行政目的的实现，行政主体可以采取各种不同的行政方式履行行政职责。自由裁量权的存在，使行政权力出现了一个可以由行政主体自主控制的弹性空间，当与相对人发生冲突时就存在调和的余地。行政诉讼中，法院也就可以在一定的法律空间内对诉讼双方的行政争议进行调解。
其次，行政行为具有参与性。通过公民参与行政过程，调动其遵守法律的积极性与主动性，从而使行政主体与相对人之间形成良性互动关系。由单方意志性到平等协商的转变，正是行政权发展的趋势。参与合作体现行政主体行使行政权力时与相对人的沟通与交流，包括意见交换和信息沟通、告之与反馈、陈述与听取等，从而意味着行政主体与相对人之间不是对抗的，而是一种对话过程，它强调对相对人的尊重和对相对人意见的倾听。
（二）行政诉讼有限调解制度建立的法律基础
我国1989年4月4日颁布的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十条明确规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”此条规定明确将调解的可能性排除在行政诉讼之外。基于作为被告的行政机关所行使的是国家权力，必须是非分明，没有折中调和的余地，于是关于行政案件的判决要么“维持”，要么“撤销”，没有调解的余地。随着我国社会经济的发展，单凭行政机关的行政命令、行政行为无法实现对社会的全方位管理，多元化纠纷解决机制的建立愈发迫切。在2010年至2014年最高人民法院年度工作报告中，均提出以协调和解的方式化解矛盾，保护相对人合法权益的问题。2015年5月1日，新的行政诉讼法正式实施，该法第60条虽然规定了审理行政案件不适用调解，但是对行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以适用调解。由此可见，行政诉讼有限调解制度的确立也是立法发展的趋势，适应了社会和理论的基本发展需要。
（三）行政诉讼有限调解制度建立的实践基础
无论从行政机关角度、还是从法院角度、抑或是从当事人的角度来讲，对某些行政行为进行调解，并不必然导致对行政机关监督的缺失，也不必然损害当事人的利益。如G区基层法院，虽从2014年10月份，因行政诉讼集中管辖不再受理行政诉讼案件，但纵观前两年的行政诉讼案件审理情况，2013年行政诉讼的调撤率35%左右，2014年的调撤率为40%左右，案件类型覆盖了，几乎涵盖所有类型的具体行政行为，包括行政处罚、行政许可、行政裁决、强制措施、行政补偿、履行法定职责等。撇开行政协调撤诉的缺陷不谈，法院在审理行政诉讼案件过程中，对于调解积累了丰富的实务经验，诉讼调解在法院已经十分普遍。司法实践中调解案件的大量出现，为调解制度的建立积累大量的实务经验，为行政诉讼中引入调解制度提供了可能性。
二、对行政协调撤诉机制的反思
从表面上看，我国司法审查过程中的协调，通过“合意”的形成也的确有助于纠纷化解。但是行政诉讼协调撤诉机制实则存在一定的弊端。往往在此种机制的作用下，许多相对人以“被自愿”的情况下，来向法院申请撤诉，与行政诉讼审判的理念南辕北辙。
首先，在立法层面上，行政诉讼的立法本意在于限制调撤，监督行政机关依法履行职权。虽然新的《行政诉讼法》第六十条规定特地行政诉讼案件可以进行调解，但是此类的行政诉讼案件在性质上属于可以“讨价还价”的行政行为，往往与处罚幅度、金钱数量相关，对于行政行为的法定性在法律层面并不存有质疑，而对于合理性可能存在偏差，由此立法放宽调解范围，合法合理。但是行政诉讼和解撤诉在实践中大量存在，类型广泛，与《行政诉讼法》的立法本意相违背，审判实践和立法脱节，相关立法规定处境尴尬。
其次，在行政层面上，协调撤诉机制损害了政府的公信力，回避了司法机关和行政相对人对于行政机关的监督。现代社会，建设法治政府、诚信政府是法治发展的必然要求，而如何保证将行政权力约束在制度的牢笼里，行政诉讼便是最后一道防线。而在调撤案件中，无论从法律文书层面，还是从对行政行为的绩效评价上，都很难去实现对行政行为的监督。而司法作为最后一道监督防线也就无从谈起。常态化的调撤机制也让行政机关懈怠了提升自身建设的水平，发现不了自身存在的问题，对于行政执法和行政立法来讲多是弊多利少。
再次，在司法层面上，调撤率居高不下，既是对行政权力的放纵，也是对司法权的损害。司法讲求公平、公正，协调撤诉表面看似自愿为之，但实则存在袒护行政机关的嫌疑。由此造成相对人对司法权的不信任，对法院判决的公信力产生质疑。而法官何时介入调解、调解的尺度、力度、限度都没有法律的规制，极易造成法官在调解案件中的自由裁量权被扩大，法官被裹挟进和解撤诉，在追求快速结案的内部考核压力的驱使下，可能会出现规劝、拖延、诱导等方式促使双方和解的现象，有“和稀泥”的嫌疑，难以保持中立、客观，有时和解不排除损害第三人利益或者公共利益的情况存在。
从原告来说，变相剥夺上诉权的救济；根据当前行政诉讼法及司法解释的相关规定，行政诉讼案件一旦裁定撤诉，没有新的事实和理由，当事人不可以再次起诉，起诉了一般裁定不予受理，即使受理进来也会因重复起诉被裁定驳回起诉。当事人撤诉后拿到的是行政裁定书，如果行政机关没有履行和解时的承诺，那么行政相对人不能上诉，也不能申请执行，无法通过司法途径保障其合法权益，相当于变相侵害了当事人的上诉救济权。
三、对行政诉讼有限调解制度的重塑与完善
（一）确立行政诉讼有限调解制度的基本原则
无论是民事诉讼还是行政诉讼，调解的最基本原则是自愿、平等原则，在此情况下，双方才可共同协商。但是在此仍需注意的是，调解不应当损害他人、集体和社会的公共利益。
1、有限性调解原则。行政诉讼调解是一种有限性调解，无论从调解案件的类型、调解主体、对行政权力的处分、调解程序等方面，均存在诸多限制。这与民事诉讼中当事人对自身权利的处分的随意性和全面性完全不同，行政机关代表国家行驶行政权，职权属于法定，行政机关与相对人的调解必须不违背行政程序、行政自由裁量幅度等，所以严禁超出被告的法定权限范围进行调解，否则无效。
2、合法性原则。行政合法性原则是行政法的基本原则，包括正当程序原则、职权法定原则，而在行政诉讼调解中，其内涵应包括程序要合法和，调解协议的内容要合法。即遵循行政诉讼有限调解的程序要求，同时不得违反法律法规的禁止性规定，不得损害国家利益、公共利益和他人的合法权益。行政诉讼有限调解的前提必须在事实清楚的基础上，分清是非，杜绝采取折中、“和稀泥”式的无原则调解。
3、自愿原则。自愿原则应是调解的基本原则，自由意志充分表达，在此基础上才能寻到双方话语的交汇点，进而达成一致。在行政程序中，行政机关与相对人的地位往往是不对等的，所以从调解的可能性、公平性角度来讲，往往对于相对人产生不利后果。如果法律行为的意思表示不真实，则不能产生相应的法律后果。当事人的意思表示必须是明示而不能是默示行为，且当事人对诉讼后果及行政行为不存在重大误解、欺诈、胁迫等情形。调解过程中，法院必须尊重当事人的自由意志，只能通过说服等方式加以引导，不能强迫当事人进行调解或者接受调解结果。
（二）行政诉讼有限调解制度的完善
1、调解范围的完善
合理界定行政诉讼有限调解的案件适用范围，是该制度确立的基础和核心。基于修订后的《行政诉讼法》第六十条、实证考察大量的审判实践，可以调解的行政诉讼案件类型可以包括：1、自由裁量类行政案件；2、含有民事因素的行政案件；行政不作为案件；4．行政赔偿案件；5、行政行为合法但不具有合理性的行政案件；6、行政相对人诉求难以得到法院支持，但又确实存在亟待解决的实际困难的；7、其他依法可以进行协调处理的行政案件。
不可以调解的行政诉讼案件类型：1、行政行为明显违法或者无效的行政案件；2、羁束性行政行为；3、事实不清、主要证据不足的行政案件。
2、调解程序的完善
一般在案件审理过程中，调解始终贯彻于案件始终。首先，调解程序要坚持公开透明。行政调解公开有利于发挥监督功能，在有效合理的监督下。但公开调解是原则，不公开是例外，为了查清事实，分清责任，除涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私和法律另有规定的外，行政诉讼调解应以公开为原则。案件是否需要调解，是依申请启动调解程序，还是依职权启动调解程序，需要视情况来定。依申请启动调解程序，申请的主体应是原告，因原告作为行政相对人，一般在行政程序中，作为弱势一方，行政行为对其影响较为深刻，原告申请启动调解程序，更有利监督行政行为。法院依职权启动调解程序，需根据案件的情况处理。在行政机关可能败诉的情况下，法院不能依职权去进行调解，这样违背的行政诉讼立法目的。法院可在行政裁量案件主动进行调解，调解应在行政行为影响的幅度范围内进行。对于不能达成调解协议的，法院应当及时判决。
3、诉讼监督的完善
一般来说，诉讼监督分为内外监督，内部监督由本院或者上级法院进行救济监督。外部监督一般由当事人或者检察机关提起，检察机关发挥民事行政监督作用，提出检察建议，法院应当及时回复是否需要再审。当事人认为行政诉讼调解违背自愿、公平原则，也可提出再审申请。审判监督的完善为的是更好的监督行政机关履行法定职能，监督司法机关坚持公平、公正司法，是实现行政诉讼从单一的刚性诉权向柔性诉权的拓展，促进社会和谐、监督行政机关依法行政的新方式。
（作者单位：赣榆区人民检察院 ）
