2017年以来，江苏省灌南县检察院共办理非法捕捞审查起诉案件70件232人、审查逮捕案件10件23人，我们以此为样本，对江苏海洋非法捕捞案件中渔具进行了分析。主要内容如下：

　　一、“禁用的工具”概念

　　非法捕捞水产品罪要从时间、地点、工具、方法层面认定“情节严重”。禁渔期、禁渔区、禁用的工具及方法四种情形是并列选择的关系，如果行为符合其中一种情形，数量达到情节严重程度的即可构成本罪；在数量未达到严重程度的情况下，依据司法解释，禁渔期+禁用工具或者禁用方法、禁渔区+禁用工具或者禁用方法，也应当认定为“情节严重”。

　　因此，认定该罪关键在于能否正确区分行政违法性与刑事违法性，能否准确把握与厘清“禁渔期”“禁渔区”“禁用的工具”“禁用的方法”等概念。

　　而“禁用的工具”在司法和行政法概念上并不统一，《刑法》上的“禁用工具”是否等同于“禁用渔具+小于最小网目尺寸的网具”？成为我们办案实践中的一大难题。

　　《刑法》第340条规定“违反水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的行为，是非法捕捞水产品罪”。 但是前置法《渔业法》，没有出现“禁用的工具”这个概念，而是使用“禁用渔具”这一概念 。《渔业法》第三十八条规定，“使用炸鱼、毒鱼、电鱼等破坏渔业资源方法进行捕捞的，违反关于禁渔区、禁渔期的规定进行捕捞的，或者使用禁用的渔具、捕捞方法和小于最小网目尺寸的网具进行捕捞或者渔获物中幼鱼超过规定比例的，没收渔获物和违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《渔业法》将禁用的方法、禁用的渔具和小于最小网目尺寸的网具进行同等列举，同等对待，但是《刑法》中仅仅规定了禁用的工具和禁用的方法。

　　《渔业法》第三十条第二款“禁止使用或者限制使用的渔具和捕捞方法，最小网目尺寸以及其他保护渔业资源的措施，由国务院渔业行政主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府渔业行政主管部门规定。”将认定“禁用的工具”的权力授予给国务院的农业部或者省一级渔业行政主管部门。

　　2013年农业部《农业部关于禁止使用双船单片多囊拖网等十三种渔具的通告》和《农业部关于实施海洋捕捞准用渔具和过渡渔具最小网目尺寸制度的通告》（以下简称2个通告）和《江苏省渔业管理条例》都属于渔业法授权的范围，都可以作为刑法处罚的依据。同时农业部的公告中又明确，“各省（自治区、直辖市）渔业行政主管部门，可在本通告规定的最小网目尺寸标准基础上，根据本地区渔业资源状况和生产实际，制定更加严格的海洋捕捞渔具最小网目尺寸标准，并报农业部渔业局备案。”

　　在我院办理的4起于某某等人非法捕捞案件中，捕捞的渔获物为毛虾，毛虾是连云港近海特有的资源。江苏省海洋水产研究所将该网具认定为多锚单片张网，（俗称“底爬网”），但是捕捞物与一般的多锚单片张网不一样，捕捞中上层的毛虾。在农业部通告中将多锚单片张网的最小网目尺寸规定为35mm，但是例外性规定了毛虾网可以实行特种许可使用。《江苏省渔业管理条例》规定了“底扒网”属于禁用渔具。农业部公告中将“多锚单片张网”列为过渡渔具，同时规定中国毛虾。经过论证得出毛虾网不用于底扒网，没有底的作业属性，我们对此4起非法捕捞案件依法监督海警作出撤案处理。

　　二、认定“禁用的工具”存在的主要类型

　　我们在办案中涉及较多的是“过渡渔具”的问题，对此有三种观点。

　　第一种观点认为刑法中规定的“禁用的工具”只能是《农业部关于禁止使用双船单片多囊拖网等十三种渔具的通告》中规定的十三种渔具，除此之外的小于最小网目尺寸的准用渔具和过渡渔具不属于刑法调整的对象，而是行政法打击的对象。

　　第二种观点认为刑法规定的“禁用工具”不仅包括《农业部关于禁止使用双船单片多囊拖网等十三种渔具的通告》中规定的十三种渔具，还包括小于最小网目尺寸的准用渔具和过渡渔具，依据测量结果只要小于农业部规定的最小网目尺寸都认定为“禁用的工具”。

　　第三种观点认为刑法规定的“禁用工具”不仅包括《农业部关于禁止使用双船单片多囊拖网等十三种渔具的通告》中规定的十三种渔具，还包括小于最小网目尺寸的准用渔具和过渡渔具，考虑到渔具出厂时的误差、渔具测量方式、渔具使用中的变形等因素，小于农业部规定的最小网目尺寸一定幅度的才能认定为“禁用的工具”。

　　我们同意第三种观点，理由是：第一，从字面理解“禁用的工具”是指禁止使用的工具，理应包括禁用的渔具和禁止使用的渔具。《渔业法》第三十条规定禁止使用小于最小网目尺寸的网具进行捕捞。《农业部关于实施海洋捕捞准用渔具和过渡渔具最小网目尺寸制度的通告》也规定禁止使用《农业部关于实施海洋捕捞准用渔具和过渡渔具最小网目尺寸制度的通告》进行捕捞。所以小于最小网目尺寸的渔具也应认定为“禁用的工具”，属于刑法调整的对象。第二，在实践中将小于最小网目尺寸的渔具认定为“禁用的工具”应综合考虑渔具出厂时的误差、渔具测量方式、渔具使用中的变形等因素，对于小于最小网目尺寸一定幅度内的，不宜作为“禁用的工具处理”。

　　三、“禁用的工具”在司法认定层面上的困惑。

　　目前“禁用的工具”认定部门不统一。对于“禁用的工具”是由海洋渔业部门进行认定，还是由专业鉴定机构进行鉴定并出具鉴定结论，目前尚未明确，同时对于认定只是对渔具的客观描述还是出具是否为“禁用的工具”结论性意见，也没有明确。我院办理的非法捕捞水产品案件中有8件 “禁用的工具”认定是由渔政监督管理部门以情况说明的方式作出的，内容只是简单的结论性意见。有19件“禁用的工具”认定是由江苏省海洋水产研究所以鉴定报告的形式作出的，里面详细记载了渔具作业原理、渔具主要结构、检验鉴定结果以及相关法律法规，同时对于小于最小网目尺寸的过渡渔具和准用渔具，江苏省海洋水产研究所只是对渔具出具客观的描述，不会有是否为 “禁用的工具” 结论性意见。我们认为渔政主管部门与专业性鉴定机构均有权出具是否为禁用的工具认定意见，但是对于涉及最小网目尺寸的案件，应及时告知涉案当事人。

　　我院办理的何某某非法捕捞水产品案件中，经鉴定使用的渔具为樯张张纲张网，但是在农业部《关于实施海洋捕捞准用渔具和过渡渔具最小网目尺寸制度的通告》中规定了樯张竖杆张网为过渡渔具且规定了最小网目尺寸，但是没有相关樯张张纲张网适用上的规定。后经江苏省海洋渔具渔法鉴定中心出具捕捞鳗鱼苗所用渔具说明“5月1日以后从事鳗鱼苗捕捞渔具主要涉及四种型式，分别是双桩竖杆张网、双桩有翼单囊张网、双桩桁杆张网、樯张张纲张网。上述四种作业类型均是利用水流迫使捕捞对象进入网囊，属同一类。虽然双桩桁杆张网、樯张张纲张网不在规定之列，但其作业原理相同，均需达到国家规定的最小网目（或网囊）为35mm。张网类最小网目（或网囊）未达到35mm均视为禁止使用的渔具。”因此，我院与江苏省海洋水产研究所沟通，在鉴定不在农业部通告里的渔具时，尽量在鉴定意见中明确涉案渔具与通告规定渔具的区别与联系。

　　在今年7月29日，江苏省检察院、江苏省高院、江苏省公安厅与江苏省农业农村厅共同出台的《关于依法严惩长江流域重点水域非法捕捞刑事犯罪若干问题的意见》中明确办理非法捕捞刑事案件，需要对捕捞工具或者捕捞方法是否属于禁用范围作出判断的，可以向县级以上渔政部门提出书面协助申请，渔政部门及时出具认定意见。大家在办理非法捕捞案件中，认定禁用的工具时，可以参考适用。