对于网贷类非法集资的认定而言，非法性认定是此类非法集资案件认定的一个突出难点，具体体现在非法性内涵、非法性判断标准和非法性认定依据等方面。

　　非法集资的“非法性”认定依据必须是“国家金融管理法律法规”，而对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可根据法律规定的精神并参考其他规范性文件的规定予以认定。

　　网贷类非法集资借助网络借贷平台进行非法集资，是当前我国非法集资犯罪的一种突出类型。与传统的非法集资行为相比，网贷类非法集资借助网络平台，具有快速、隐蔽的特点。其快速性主要体现在非法集资者能够借助网络平台快速设立集资渠道、快速吸引人参加、快速扩张集资网络，进而能很容易地形成较大规模和影响；隐蔽性则主要体现为非法集资者以网络借贷为名，既对出借人具有很强的欺骗性，容易吸引人参加，又具有一定的迷惑性，办案机关往往难以发现和查处。2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，非法集资必须具备四个基本特征，即非法性、公开性、利诱性和社会性。对于网贷类非法集资的认定而言，非法性认定是此类非法集资案件认定的一个突出难点，具体体现在非法性内涵、非法性判断标准和非法性认定依据等方面。

　　关于非法集资的非法性，我国刑法只概括性地表述为“非法”，未对其内涵作进一步解释。最高人民法院上述解释将其细化为“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”。但是，司法实践中对非法集资的“非法性”内涵仍存在不少认识分歧。对此，关键是要从两方面把握非法集资之“非法性”：一是非法性的内容。从指向性上看，非法集资的“非法”指向的是“吸收资金”，即非法吸收资金。但在内容上，吸收资金既涉及吸收资金的模式又涉及吸收资金的过程。前者主要是指吸收资金的方式，如吸收资金的对象是否特定、人数是否众多；后者主要是指吸收资金的手段，如吸收资金的担保是否真实、所吸收资金的用途是否真实合法等。非法集资的“非法性”认定主要针对的是吸收资金的模式，即行为人采取向不特定人吸收资金的模式是否合法。二是非法性的判断标准。对于非法集资案件的认定而言，其非法性的认定标准通常包括形式标准和实质标准两个方面。其中，非法性的形式标准表现为行为人吸收资金的行为违反了法律的明文规定，如行为人吸收资金的行为按照法律的规定应当经某个部门批准却未经批准；非法性的实质标准表现为行为人吸收资金的行为在形式上看似合法但实质上不合法，如行为人借用民间借贷形式向不特定人借款，民间借款只是“合法”的外衣，实质并不合法。总体而言，我国对非法集资的非法性认定采用的是形式与实质相结合的认定标准。

　　对于网贷类非法集资案件而言，其司法认定在实践中遇到的更进一步的难题是如何找到“非法性”的认定依据。客观地看，我国涉及网贷类非法集资的法律规范大体包括两类：一是原则性、概括性规定。例如，我国商业银行法第11条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。”这一规定就非常原则。这类规定的优点是适应性强，可适用于几乎所有的非法吸收公众存款行为；不足之处在于操作性弱，很难与实践中的具体行为形成直接对应。二是具体性、明确性规定。例如，2016年银监会等部门《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第3条第1款规定：“网络借贷信息中介机构按照依法、诚信、自愿、公平的原则为借款人和出借人提供信息服务，维护出借人与借款人合法权益，不得提供增信服务，不得直接或间接归集资金，不得非法集资，不得损害国家利益和社会公共利益。”这一规定明确要求网络借贷信息中介“不得直接或间接归集资金，不得非法集资”，非常明确、具体。这类规定的优点是操作性强，遇到对应的情形可直接适用；不足之处在于适应性弱，只能针对某种行为进行规定，且通常都是部门规章、决定，法律的位阶性较低，容易削弱刑法的人权保障功能。

　　为了解决非法集资的“非法性”认定依据问题，2019年“两高一部”《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第1条明确规定：“人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的‘非法性’，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。”这一规定对非法集资的“非法性”认定依据采取的是“原则+例外”标准：一方面，根据该规定，非法集资的“非法性”认定依据必须是“国家金融管理法律法规”（主要是法律和行政法规）；另一方面，对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可根据法律规定的精神并参考其他规范性文件的规定予以认定。网贷类非法集资的“非法性”认定依据亦如此。由于国家金融管理法律法规目前没有关于网贷类非法集资的专门性禁止规定，而只有前述商业银行法第11条的原则性规定，因此对网贷类非法集资的“非法性”认定只能在此规定的基础上，根据该规定的精神并参考中国人民银行等部门的规定进行认定。具体到王某非法集资案中，由于王某并非网络借贷信息中介机构人员，他只是借助网贷平台非法吸收公众存款，因此对其行为的非法性，只能在商业银行法第11条规定的基础上，结合其立法精神并参考中国人民银行等部门的规定进行认定。总体而言，王某的行为具有吸收公众存款的性质且未经银监会等主管部门批准，其行为已具备非法集资的“非法性”，应认定为构成非法吸收公众存款罪。

　　（作者为北京师范大学刑事法律科学研究院教授）