华东政法大学杨兴培教授的《犯罪的二次违法性理论与实践——兼以刑民交叉类案例为实践对象》一书，全书共分两篇，上篇“基础理论篇”和下篇“实践操作篇”。翻书看来，上篇也包括两部分，即有关总论问题的研究和有关分则类罪在刑民交叉问题上的探讨。全书逻辑逐层展开，对刑事法律领域的二次保障性问题，做了非常完备的论述，读完受益匪浅。

　　刑法的二次保障性亦称为社会的最后屏障，属于刑法的特有法律属性之一。在当前刑事立法异常活跃以至于被称为刑事立法活性化的时代，人们似乎有一种本能的依赖，即一旦遇到社会问题不论大小，不管性质，立刻想到的就是采用刑事处罚方法，而一旦发现所谓“刑事规范空缺”，就大声疾呼刑事立法，难免让人产生刑事万能主义的印象。在这种情况下，杨兴培老师冷静地强调刑法的二次保障性，并从理论和实务的角度进行分析，不得不说本书来得正是时候。

　　书中提出要从技术、观念和制度三个层次来考察犯罪行为的认定问题，从而将犯罪认定问题从简单的事实和法律的个案对接，深入到观念和制度层面，主张在刑事法律领域坚持“守夜人”国家观。这种国家观不是把公民当易犯错的孩子，而是尊重他们各自的追求的多样性，承认每个人都有探索和发现真理的同等权利，而国家的基本职能在于维护安全，而且仅限于此。

　　刑法具有最广泛的社会关系调整手段，这一属性某种程度上说恰恰是其“二次保障性”所决定的。当行政、经济、民事法规调整不能的时候才转而诉诸刑法，这样才会尽量少动用最严厉的处罚措施。这既是社会成本考虑的需要，也是最大限度减少副作用的需要。因此，书中对“先刑后民”的“先刑观念”所作的批判，有着极强的现实针对性。长期以来，这种“先刑观念”几乎成了一种不成文的规矩，但是真正反思这种情况，会发现它在实践中存在太多的负面作用。所以作者提出：在今后的刑事立法活动中，应当多一份完备前置性法的用心，多一点考察前置性法执行效果的耐心。在刑事司法活动中要坚持“出乎他法才能入刑”的二次性违法理论评价操作方法，能以行政、民事手段加以遏制的行为，尽可能甚至坚决不动用刑事制裁手段，不启动刑事诉讼程序。

　　为了避免“先刑观念”所导致的刑事技术运用的走样，以及刑事司法观念的变形，作者从不同犯罪类型出发，提出了破解“先刑观念”的思路和出路。首先是新型法律关系概念的建立，强调审判者居中裁判，仅仅是国家意志的体现，严格依照国家法律规定处断案件，尤其是在一些经济案件当中，坚持先民后刑观念。只有始终坚持刑法的最后防线原则，坚持刑法的二次评价机制，方能破除“先刑观念”，使民法的归民法，刑法的归刑法。

　　继观念转变的论述之后，书中转而介绍各类刑民交叉案件的界分。包括涉银行存款型刑民交叉案件，金融刑法与金融法规的相互关系以及恶意透支多重法律属性的分析三部分。在经济犯罪领域，违法与犯罪的界限原本就存在很多的模糊地带。何为仅触犯经济行政法规的普通违法行为，何为触犯刑律的犯罪行为，存在一个灰色地带，也存在一个对事实认识的自由裁量地带。越是如此，观念的力量就越大。是认识到“先刑观念”的局限，尽量不让刑法成为阻碍经济发展的绊脚石，还是动辄入刑，过分依赖刑事制裁措施的作用，这会对相同案件作出不同的理解。作者提出“不要人为拔高”对一些事实性质的认定，“前置性法律是认定金融犯罪的必经程序”等观点，其实是对一些我们耳熟能详但又可能忽略的事实的重申。金融领域的犯罪本就多属法定犯，而“违法性（此处即违反经济、民事、行政类法规）”是其特征之一。可有的对其往往存在错误理解，要么忽视，要么以普通违法的性质替代刑事违法的判断。这些都是对刑法的二次违法性特征的不重视导致的。

　　本书的最后是对经典案例的分析，深刻体现了理论指导实践的思想，也是全书的一个升华。刑法本就是应用型法律，其生命在实践当中才更加丰富。许霆案、擅自出售登记于自己名下的他人房产案等等，都是实践当中曾引发过较多讨论的案件，当然也都是已决案件，回头再来分析，若能贯彻刑法的二次违法性理论，有些案件就更加清晰了。

　　（作者为西北政法大学副教授）