理查德·波斯纳法官于2017年9月1日宣布了退休的消息。这位以“法律的经济分析”为中国法学界熟知的美国法官，在第7巡回上诉法院工作近36年后,决定在78岁的高龄退休。人们对他的判例和学说并不陌生。不过，人们可能并不知道，他曾于1999年以个人身份担任过微软垄断案的调解员，并且试图将法庭上唇枪舌剑的双方重新拉到一起，达成“对社会而言成本最小、收益最高”的共识。

　　任命波斯纳担任调解员的是联邦地区法院法官汤姆斯·杰克逊。当时，波斯纳是联邦第7巡回区上诉法院的首席法官，任命他的却是联邦地区法院的一位普通法官。杰克逊法官特别强调，波斯纳是以私人身份来调解。此刻，他不再是一名法官，而是一名学者。波斯纳得到了社会的普遍好评，被认为是调解此案的最佳人选。因为，比起参与指控微软公司的法律顾问，他的立场相对公正，一方面反对政府的干预与规制，更为“市场经济”；另一方面，在他那里，反对政府干预不是教条。之所以相信市场经济，是因为市场鼓励自由且有效率的竞争，所以不必然会为市场而市场，他自有他看待垄断与竞争的主张——人们相信，这一主张很可能不偏不倚，能让双方都信服。

　　在波斯纳看来，一个企业有垄断力这个事实，并不意味着法律应当禁止其参与竞争。特别是新经济形态，比如互联网行业，企业通过价格战的方法，去巩固自己的垄断力，把那些效率相对低的竞争对手排挤出市场，并不必然不合理。波斯纳认为，只有蓄意排挤同样有效率或效率更高的竞争对手，才是不合适的，法律才应当介入。如果企业不断自我革新，提升效率，使竞争对手无论如何都不可能达到这个效率水平，从而不得不退出市场——这样的垄断即使形成，也不应当被认为是不合理的。

　　然而，理论上说得通的事，现实中却未见得能顺利推行。波斯纳于1999年11月19日接受任命，担任原被告双方和解调停人。消息公布后，当事人双方都表示欢迎。美国乔治敦大学法学教授科瓦西奇认为，这是在美国反垄断法律实践历史上，首次由联邦地区法院法官请求联邦上诉法院法官以个人身份主持和解谈判的案例。他称赞杰克逊法官的这一招棋“极富创意”。他还预计，此案以和解方式结束的可能性大大增强，因为波斯纳有能力促使当事双方达成一致意见。

　　在波斯纳的调解下，当事人双方一度取得进展。杰克逊法官原本打算根据现有证据，对微软垄断案作出判决。后应波斯纳的请求，推迟了宣判的时间，以给原被告双方更充裕的时间进行调解。2000年3月24日，微软向政府提出了一项和解建议，主要内容包括微软将向电脑生产商提供不包含互联网浏览器“探险家”的视窗操作系统，对视窗操作系统收取统一的价格，承诺公司应用编程接口以使其他应用软件开发商将它们的程序与视窗集成到一起。

　　然而，司法部经过认真审议，得出的结论是，微软的让步还很不够，表示不能接受。在经过又一轮协商以后，调解依然没有能够取得进展。近4个月的努力未能达成一致意见。对此，微软及其董事长比尔·盖茨均迅速作出了反应。盖茨在一份书面声明中说：“我们为解决这起案件作出了异乎寻常的让步。但是政府却不愿意接受一个符合消费者与业界利益的可使本案得到圆满解决的公平而合理的调解方案。”微软认为，调解的失败不是他们的责任，而是司法部与各州政府，在是分解微软还是迫使微软作出其他重大让步上产生了分歧，从而造成调解工作不能取得任何成效的结局。

　　而波斯纳同样作出了一份书面声明，就4个月的调解过程进行了总结。有意思的是，他在声明中称赞了联邦司法部和微软为取得和解而作出的巨大努力，却对19个州只字不提。有人解读，这是波斯纳在暗示，调解失败是因为当事双方（包括各州）之间分歧太大、积怨太深，无法调和。分析人士据此认为，这从一个角度证实了外界关于联邦司法部与各州司法部产生了意见分歧并导致调解失败的猜测。还有消息人士透露，此前的谈判中，在波斯纳主导下，微软与联邦司法部已达成一个基本调解协议。但是，19个州提出了新的要求，直接导致谈判破裂。

　　这些州政府提出的要求是，微软必须开发一个基于Linux操作系统的Office软件，且19个州均具有在谈判成功后独立通过和解法案的权力。巴尔的摩大学法学院教授兰德指出，19个州在谈判完成后，仍然有权分别通过有关立法对微软进行处罚，这是微软无论如何也不能接受的。最终，2000年4月1日，波斯纳宣布，4个多月的调解没有弥补双方的分歧，美国司法部与微软间的商谈未能达成最终协议，调解失败。

　　这场前所未有的由上诉法院法官以学者个人身份，为“下级”法院担任调解员的尝试，同样也宣告失败。然而，这并不能说明波斯纳的反垄断法理论存在问题。他的《反托拉斯法》一书仍然是相关领域内最专业的法学指导书籍。特别是对于新经济，他有关垄断与反垄断的判断，在后来的司法实践中一再得以证实。我们只能说，现实和利益太过复杂，而理论或许需要更长的时间，才能证明自己的正确。

　　（作者为北京大学法史学博士）